Update over mogelijkheden pre-pack na het Heiploeg arrest

Wanneer een onderneming in zwaar weer verkeert en de mogelijkheid van een faillissement reëel lijkt bestaat de mogelijkheid om een pre-pack te realiseren. Bij een pre-pack wordt er vooraf onderhandeld met de aan te stellen curator. Bij een doorstart uit een faillissement kan de ondernemer hierdoor zijn bedrijf laten doordraaien en de continuïteit waarborgen. De pre-pack heeft (nog) geen wettelijke basis in Nederland en over de precieze gang van zaken bij een dergelijke overgang van een onderneming bestaat nog wat onzekerheid. De Hoge Raad heeft om die reden recentelijk enkele vragen neergelegd bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU).

De werking van de pre-pack

Enige tijd voor het eigenlijke faillissement wordt een ‘stille bewindvoerder’ aangesteld door de rechtbank. Deze bewindvoerder moet onderzoeken of een doorstart mogelijk is waarbij de activiteiten van de onderneming door een derde kunnen worden voortgezet direct na faillissement. In de periode tussen deze aanstelling en het faillissement vormt de bewindvoerder zich een beeld van de onderneming en ziet hij toe op het onderhandelingsproces met potentiële kopers. Wanneer dit voorbereidingsproces is voltooid en het moment van de faillissementsaanvraag vervolgens daar is, wordt de ‘stille bewindvoerder’ aangesteld als curator. Op deze manier is het mogelijk voor de onderneming om zeer kort na faillissement, met goedkeuring van de curator en de rechter-commissaris, een doorstart te bewerkstelligen. Omdat er een zeer korte periode zit tussen het faillissement en de doorstart ontstaat er zo min mogelijk onrust onder het personeel, de afnemers en de leveranciers. De waarde van de onderneming blijft op deze manier zo veel mogelijk behouden, iets waar ook de schuldeisers van de onderneming bij baten.

Europese regelgeving

Volgens de Europese richtlijn 2001/23/EG, is de hoofdregel dat werknemers bij overgang van een onderneming of onderdelen van de onderneming mee worden genomen. Uitzondering op deze regel is wanneer het bedrijf verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van het bedrijf onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

Het Smallsteps-arrest

Op 22 juni 2017 heeft het HvJ EU een arrest gewezen wat een zeer grote impact heeft gehad op de praktijk van de pre-pack. Dit arrest ging over Kinderdagverblijf Estro. Estro werd failliet verklaard en maakte nog diezelfde dag een pre-packdoorstart. Een groot deel van de werknemers van Estro ging niet mee naar de nieuwe onderneming. Vakbond FNV spande voor de achtergebleven werknemers een rechtszaak aan. Aan de orde was de vraag of de werknemers van Estro beschermd werden door bovengenoemde Europese richtlijn met een beroep op overgang van de onderneming, aangezien geen sprake was van een ‘normale’ doorstart vanuit faillissement, maar vooraf al door een curator gekeken was op welke manier het faillissement het beste geëffectueerd kon worden. Het HvJ EU besloot dat er inderdaad sprake was van bescherming onder de Wet overgang van onderneming en dat de werknemers van rechtswege mee over gingen naar de doorstarter. Het HvJ EU baseerde deze overweging op het gegeven dat de pre-pack niet gericht was op liquidatie van de onderneming. Om die reden mogen werknemers in een dergelijk geval hun arbeidsrechten niet worden ontnomen. Het Europees Hof van Justitie stelde vast dat de wettelijke regeling omtrent overgang van onderneming alleen buiten toepassing gesteld kan worden wanneer is voldaan aan drie eisen:

1. er moet sprake zijn van een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure;
2. deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op liquidatie van vermogen van de vervreemder;
3. deze procedure staat onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

Het Heiploeg arrest

In april 2020 was er een wederom een bepalende uitspraak over het gebruik van de pre-pack methode. In het Heiploeg arrest ging het om de garnalenverwerker Heiploeg die in 2014 failliet ging en nog geen dag later door middel van een pre-pack een doorstart maakte. 90 van ca. 300 werknemers verloren bij deze doorstart hun baan en de overgebleven werknemers kregen minder gunstige arbeidsvoorwaarden bij de doorgestarte onderneming. De vakbonden FNV en CNV startten een rechtszaak waarbij ze stelden dat de doorstart van Heiploeg in strijd was met de Europese richtlijn 2001/23/EG en dat daarom alle werknemers in dienst getreden waren bij de doorgestarte onderneming met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.

Zowel de rechtbank als het gerechtshof besloten dat de uitzondering op de Europese richtlijn in dit geval wel degelijk van toepassing was en stelden de bonden in het ongelijk. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden stelde hierbij dat het Smallsteps arrest niet met zich mee heeft gebracht dat een pre-pack per definitie niet binnen de uitzondering op de Europese richtlijn valt. Er zal telkens moeten worden afgewogen of is voldaan aan de drie vereisten voor deze uitzondering, en volgens het gerechtshof was hier in het geval van Heiploeg aan voldaan. De bonden gingen in cassatie bij de Hoge Raad. Deze velde op 17 april 2020 een voorlopig oordeel.

De Hoge Raad herhaalt in zijn voorlopig oordeel dat voor een uitzondering op de Europese richtlijn moet worden voldaan aan de drie cumulatieve voorwaarden:

1. Er moet sprake zijn van een faillissementsprocedure of een vergelijkbare procedure. De Hoge Raad stelt dat niet ter discussie staat dat Heiploeg verwikkeld was in een faillissementsprocedure. Ook staat vast dat bij een pre-pack in een reguliere faillissementsprocedure faillissement moet worden aangevraagd.
2. De procedure moet ingeleid zijn met het oog op liquidatie van het vermogen van de vervreemder. De Hoge Raad stelt dat het HvJ EU heeft overwogen dat een procedure die de voortzetting van de activiteit van een onderneming beoogt vanzelfsprekend niet voldoet aan de voorwaarde dat de procedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder. Om te beoordelen of een faillissementsprocedure is ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen i.p.v. met het oog op voortzetting van de activiteit van de onderneming, is beslissend welk doel de betrokken procedure beoogt: de liquidatie van het vermogen met het oog op uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers of voortzetting van de activiteiten van de onderneming. De Hoge Raad stelt dat overlap tussen deze doelen niet is uitgesloten.
3. De procedure staat onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

Met betrekking tot de tweede voorwaarde overweegt de Hoge Raad vervolgens dat bij een pre-pack procedure, waarbij faillissement onafwendbaar is, het doel van de curator is om een zo hoog mogelijke opbrengst voor schuldeisers te bewerkstelligen. In die zin wordt een pre-pack dus wel degelijk ingeleid met het oog op liquidatie van het vermogen. De Hoge Raad stelt dat dit ook bij Heiploeg het geval was.

Met betrekking tot de derde voorwaarde overweegt de Hoge Raad dat een pre-pack wordt geobserveerd door een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris. Omdat de positie van een beoogd curator en rechter-commissaris niet geregeld is in de wet hebben zij geen wettelijke bevoegdheden. Echter, met het uitspreken van het faillissement krijgen zij in de regel direct deze wettelijke bevoegdheden toebedeeld. Bovendien verschilt de taak van de beoogd curator en de rechter-commissaris in de fase voorafgaand aan de faillietverklaring niet van hun taak na de faillietverklaring en moeten zij dezelfde waarborgen in acht nemen.

De Hoge Raad stelt dat bij Heiploeg het toezicht door een bevoegde overheidsinstantie niet is uitgehold door de gang van zaken bij de pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring van Heiploeg.

Het voorlopige oordeel van de Hoge Raad is dan ook dat de uitzondering op de Europese richtlijn in dit geval van toepassing is. De Hoge Raad overweegt echter wel dat hierover gerede twijfel kan bestaan, voortvloeiend uit het Smallsteps-arrest en stelt daarom prejudiciële vragen over de uitleg van deze richtlijn aan het HvJ EU. Voor een meer definitief antwoord zullen we dan ook de reactie van het HvJ EU moeten afwachten.

Wat is er dan per heden wel mogelijk?

Indien u een pre-pack wil voorbereiden waarbij wel al het personeel mee overgaat kan dat zonder enig probleem wel worden doorgevoerd.

Ondersteuning Fruytier Lawyers in Business

Het team van Fruytier Lawyers in Business kan u helpen bij het toepassen van de geldende wet- en regelgeving op het gebied van faillissementen of een doorstart. Wij kunnen u bijstaan bij het bepalen van uw rechtspositie als ondernemer en als werknemer. Ook kunnen wij uw belangen vertegenwoordigen als het nodig is dat er wordt geprocedeerd.