Uitzondering aanbestedingsplicht bij technische mededinging

De omvang van de markt voor leveringen, werken en diensten die door aanbestedende diensten jaarlijks in Nederland in die markt worden gezet is enorm. Daarbij denken we in de eerste plaats aan de (centrale) overheid, maar semipublieke instellingen als onderwijsinstellingen en ziekenhuizen hebben daar mee te maken.

Op basis van de grondbeginselen objectiviteit, transparantie en non-discriminatie moet worden gepoogd om gemeenschapsgeld op de meest eerlijke en beste manier te besteden.

Op die verplichting bestaan enkele bekende uitgesloten opdrachten, zoals opdrachten onder de drempelbedragen, bij (quasi-) inbesteden en bepaalde opdrachten op het gebied van defensie en veiligheid; opdrachten rond aanleg of exploitatie van telecom; geheime opdrachten; huur van grond en gebouwen; aankoop van televisieprogramma’s en zendtijd; arbitrage en bemiddeling; arbeidsovereenkomsten; bepaalde opdrachten met betrekking tot onderzoek en ontwikkeling; opdrachten op grond van een juridisch instrument dat internationaalrechtelijke verplichtingen schept.

Uitzonderingsituatie

In de uitspraak van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 1 december 2023, gepubliceerd op 12 december 2023, ECLI:NL:RBGEL:2023:6573 kwam een heel andere uitzonderingssituatie aan de orde. Dat is wanneer er om technische redenen geen mededinging is. Met andere woorden, wat je wil is alleen bij leverancier X te koop. Deze uitzondering behoeft bespreking omdat in een hoog technologische en gespecialiseerde wereld waarin we nu leven dit vaker kan gaan voorkomen.

De casus betreft de aanschaf van radiologische apparatuur door het RadboudUMC. Er zijn slechts twee grote spelers voor die apparatuur waarbij de zittende leverancier aan het korte eind trekt.

De projectgroep heeft met het oog op de toekomst en het aflopen van de levensduur van de bestralingsapparaten besloten dat een CT-scan met online adaptieve radiotherapie (OART) functie geboden is, gezien de wenselijkheid om online te kunnen werken met een dergelijk apparaat.

Na marktverkenning en gesprekken met beide leveranciers is besloten om met de leverancier die al een dergelijke CT-scan met OART-functie kan leveren een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel te sluiten. De zittende leverancier, die pas over enige tijd een dergelijke machine met OART meent te kunnen maken, gaat hiertegen in het verweer.

RadboudUMC case

Op grond van artikel 1.4 Aanbestedingswet (Aw) heeft als uitgangspunt te gelden dat een aanbestedende dienst die voornemens is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel voor het verrichten van werken, leveringen of diensten te sluiten de keuze voor de procedure en de deelnemers objectief moet maken. Artikel 1.10a Aw bepaalt vervolgens dat een aanbestedende dienst met inachtneming daarvan geen opdracht ontwerpt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van de Aw of om mededinging op kunstmatige wijze te beperken. Van deze laatste beperking is volgens lid 2 van dit artikel sprake indien de opdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

Hoofdstuk 2.2 van de Aw vermeldt de verschillende procedures voor het plaatsen van opdrachten voor aanbestedende diensten. Van dit hoofdstuk maakt deel uit artikel 2.32 Aw, waarin de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is uitgewerkt. Deze procedure vormt een uitzondering op de algemene openbare aanbestedingsplicht en biedt feitelijk de mogelijkheid voor onderhandse gunning. Deze uitzonderingsgrond dient daarom restrictief te worden geïnterpreteerd. RadboudUMC doet een beroep op de grond als opgenomen in onderdeel 2 van sub b van het eerste lid van artikel 2.32 Aw.

De onderhandelingsprocedure

Deze grond bepaalt dat de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan worden toegepast indien de overheidsopdracht slechts door een bepaalde ondernemer kan worden verricht, omdat mededinging om technische redenen ontbreekt. Hieraan is in het derde lid van artikel 2.32 Aw nog toegevoegd dat deze uitzonderingsgrond uitsluitend van toepassing is indien er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding.

De aanbestedende dienst die zich beroept op de uitzondering van de technische redenen moet bewijzen dat er redenen zijn in de zin van die bepaling, maar ook dat die redenen het volstrekt noodzakelijk maken de in geding zijnde opdracht aan de onderneming in kwestie te gunnen. Tevens moeten alle voorwaarden worden vervuld die aan de uitzondering worden gesteld waarop de aanbestedende dienst zich beroept.

Het voert te ver in het bestek van dit artikel om op de specifieke onderdelen in te gaan. Wel heeft RadboudUMC minutieus onderbouwd waarom niet alleen technisch deze eis van het hebben van OART-functionaliteit werd gesteld. Maar ook waarom de tijdlijn redengevend was voor de beslissing. Met andere woorden, op wel onderbouwde gronden heeft RadboudUMC aannemelijk gemaakt dat zij niet hoefde te wachten tot de zittende leverancier ook een dergelijke OART-functionaliteit in haar CT-scanners had gerealiseerd.

Conclusie

De uitspraak maakt duidelijk dat het ontbreken van technische mededinging niet snel kan worden aangenomen. Maar bij een zorgvuldige aanbesteding daar wel degelijk een geslaagd beroep op kan worden gedaan.

Vragen?

Heeft u vragen? Contact dan een van onze advocaten via de mail, telefonisch of vul het contactformulier in voor een vrijblijvend eerste gesprek. Wij denken graag met u mee.