Terugdraaien aandelenverkoop: de gevolgen van dwaling

Geregeld is in het nieuws te lezen dat het ene bedrijf het andere overneemt. Een recent voorbeeld hiervan is de overname van de online bank Knab door het Oostenrijkse BAWAG Group AG afgelopen februari. Bedrijfsovernames gaan alleen niet altijd zonder slag of stoot. De vraag blijft altijd of de koper van een onderneming toch niet een kat in de zak koopt. Om dit te voorkomen wordt voorafgaand aan de overname een onderzoek naar de onderneming gedaan, ook wel het due diligence onderzoek. Nadat het onderzoek is afgerond, worden de transactiedocumenten opgesteld. Toch kan het voor komen dat de koper na het sluiten van de koopovereenkomst erachter komt dat de onderneming er veel minder rooskleurig aan toe is dan voorheen gedacht. In sommige gevallen kan de koopovereenkomst dan worden vernietigd door een beroep te doen op de zogenaamde ‘dwaling’. Recent heeft de Hoge Raad een arrest uitgesproken over de gevolgen van de vernietiging van de koopovereenkomst van aandelen na een geslaagd beroep op dwaling. In dit artikel zal ik deze uitspraak nader toelichten.

Wat is dwaling?

Dwaling is vastgelegd in artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek (“BW”). In dat artikel staat het volgende:

(lid 1) Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar:

(a) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;
(b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;
(c) indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

(lid 2) De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Kortgezegd kan de overeenkomst worden vernietigd wanneer er sprake is van een wilsgebrek. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als een partij de overeenkomst niet had gesloten als hij had geweten dat de feiten toch heel anders blijken te zijn. Bij een overname van een onderneming kan het dus bijvoorbeeld zijn dat de overnamebalans zoals tussen partijen is overeengekomen in grote mate in strijd is met de werkelijkheid. Oftewel, koper heeft de overeenkomst gesloten met een bepaalde veronderstelling waarvan naderhand blijkt dat deze niet klopt.

Een opmerking hierbij is dat de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper ook altijd belangrijk zijn. Over het algemeen is te stellen dat aan de mededelingsplicht meer gewicht toekomt dan de onderzoeksplicht. Dit is niet altijd zo en hangt af van de omstandigheden van het geval. Ook dient dit te worden beoordeeld aan de hand van de redelijkheid en billijkheidstoets

Vernietiging

Als een partij een geslaagd beroep doet op vernietiging van de overeenkomst, betekent dit dat de overeenkomst juridisch gezien nooit heeft bestaan. Vernietiging van de overeenkomst heeft een zogenaamde terugwerkende kracht. Dit betekent dat de (rechts)handelingen die al zijn verricht in beginsel ongedaan moeten worden gemaakt.

Dwaling in koopovereenkomst van aandelen

In de koopovereenkomsten van aandelen wordt het leerstuk van dwaling meestal expliciet uitgesloten. Het is desondanks soms dan toch mogelijk dat, gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid, er rechtmatig een beroep kan worden gedaan op dwaling, ook al wordt dwaling uitgesloten in de koopovereenkomst. Daarmee kan de koopovereenkomst worden vernietigd en moeten in beginsel de prestaties die al zijn verricht dus toch ongedaan worden gemaakt.

Bezwaarlijke ongedaanmaking

In artikel 3:53 lid 1 BW is vastgelegd dat de vernietiging terugwerkt tot het moment dat de rechtshandeling (het aangaan van de koopovereenkomst) is verricht. Het kan zijn dat de prestaties die al zijn verricht al vergaand zijn of dat het ongedaan maken daarvan niet meer mogelijk is. Als er bijvoorbeeld een overeenkomst is gesloten voor de renovatie van een woning en de werkzaamheden al vergevorderd zijn, is het niet mogelijk om de prestaties ongedaan te maken. De vernietiging kan dan niet worden ‘uitgevoerd’.

Artikel 3:53 lid 2 BW schrijft voor dat een partij aan de rechter kan vragen dat de werking van de vernietiging – dus het ongedaan maken van de verrichte handelingen – gedeeltelijk of volledig wordt ontzegd. In plaats daarvan kan de benadeelde partij aan de rechter verzoeken om aan de partij die hier voordeel van heeft de verplichting op te leggen tot het betalen van een uitkering in geld.

Uitspraak Hoge Raad

De Hoge Raad heeft zich uitgelaten over deze kwestie in een zaak waar het ging om de vernietiging van een koopovereenkomst van aandelen. Kort samengevat heeft ABC Hekwerk Participatie B.V. (“ABC”) haar aandelen in Promis Security Systems B.V. (“Promis”) verkocht aan Rookie B.V. (“Rookie”). Rookie had een due diligence onderzoek verricht waarna een koopovereenkomst voor de aandelen is gesloten. Partijen zouden ook na de overname nog samenwerken. Na verloop van tijd verliep de samenwerking niet goed en is Promis failliet verklaard. Rookie stelde vervolgens dat de balansgarantie van ABC ten gunste van Rookie een onjuiste waardering van het onderhanden werk weergaf en dat daarmee de garantie was geschonden. Daarnaast heeft Rookie de koopovereenkomst vernietigd op grond van dwaling en stelde dat ABC onjuiste informatie heeft verschaft aan Rookie. Daarbij vorderde het bedrijf ook terugbetaling van de koopsom.

De rechtbank heeft de vordering tot vernietiging op grond van dwaling afgewezen. En oordeelde dat ABC enkel veroordeeld kon worden op grond van schending van de garantie. Rookie is hiertegen in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof. Het gerechtshof oordeelde dat er wél sprake was van dwaling, maar oordeelde ook dat de overdracht van de aandelen bezwaarlijk ongedaan kon worden gemaakt (zoals omschreven in artikel 3:52 lid 2 BW). Dit oordeelde zij, omdat Promis failliet was gegaan en de onderneming al door de curator was verkocht aan een doorstarter. Oftewel Rookie kon de aandelen in Promis niet in dezelfde staat terug leveren als voor het faillissement en om die reden zou  het te bezwaarlijk zijn om de aandelenoverdracht ongedaan te maken.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat de omstandigheid dat de aandelen al zijn overgedragen niet kwalificeert als bezwaarlijk in de zin van artikel 3:52 lid 2 BW. Artikel 3:52 lid 2 BW dient, zoals volgt uit de wetsgeschiedenis, terughoudend te worden toegepast. Ook in dit geval. Dat betekent dat de situatie dat de aandelen al zijn overgedragen en de aandelen niet in dezelfde staat kunnen worden terug geleverd niet voldoende zijn voor een geslaagd beroep op artikel 3:52 lid 2 BW. De aandelen zullen dan dus nog steeds moeten worden terug geleverd waarna de koopprijs zal moeten worden teruggestort.

Conclusie

Een geslaagd beroep op dwaling als gevolg van het bij het due diligence onderzoek verkeerd verstrekken van onjuiste informatie bij de koop van aandelen zal in beginsel met zich meebrengen dat de prestaties moeten worden teruggedraaid. Het feit dat de aandelen reeds zijn overgedragen en dat de onderneming niet meer in dezelfde staat verkeren doet hier in beginsel niets aan af.

Vragen?

Heeft u en overnamegeschil? Of heeft u een overname op het oog en wilt u weten welke rechten en plichten u daarbij heeft of moet overeenkomen? Dan helpen wij u daar natuurlijk graag bij! Contact dan een van onze advocaten via de mail, telefonisch of vul het contactformulier in voor een vrijblijvend eerste gesprek. Wij denken graag met u mee.