Recht op Privacy. Kan tijdelijke Nederlandse wet Europese toetsing wel doorstaan?

Nederland voerde per 1 juli 2024 een Tijdelijke wet in die de bevoegdheden van de AIVD en MIVD verruimt. Ondertussen deed het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) op 13 mei 2024 een belangrijke uitspraak rondom het recht op privacy in de zaak Podchasov/Russische Federatie. Het is gezien de uitspraak in de Podchasov zaak maar de vraag in hoeverre onze Nederlandse Tijdelijke wet de toets van artikel 8 van het EVRM kan doorstaan.

De zaak Podchasov/Russische Federatie

Op 13 mei 2024 is de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) inzake Podchasov/Russische Federatie (33696/19) definitief geworden.

In de zaak Podchasov staat het belang van encryptie bij de bescherming van ‘het recht op privacy’ centraal. Dit recht is vastgelegd in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM).

In deze zaak gaat het om de wettelijke verplichting die de Russische overheid heeft opgelegd aan “internetcommunicatieorganisatoren” (in casu Telegram). Zij moeten alle communicatiegegevens één jaar opslaan en de inhoud van alle communicatie zes maanden bewaren. Deze gegevens moeten zij, onder bepaalde wettelijke omstandigheden, verstrekken aan rechtshandhavingsinstanties of veiligheidsdiensten, samen met de informatie die nodig is om versleutelde berichten te ontcijferen.

Recht op privacy versus landsbelang

Het EHRM erkent dat overheden en hun diensten belang kunnen hebben bij het uitoefenen van bepaalde bevoegdheden om hun bevolking te beschermen, vooral in een tijd waarin terroristen en criminelen digitale middelen gebruiken voor ernstige misdrijven.

“Het gaat echter te ver als een overheid organisaties kan verplichten om zonder concrete aanleiding en zonder voorafgaande onafhankelijke rechterlijke toetsing, alle communicatie te doorzoeken, op te slaan en beschikbaar te maken. In het geval van end-to-end encryptie zouden zelfs de sleutels beschikbaar moeten worden gesteld, wat de encryptie van anderen automatisch tenietdoet. Bovendien werd het gebrek aan transparantie en rechtsmiddelen voor de betrokkene als knellend beoordeeld voor het waarborgen van het recht op privacy. In het geval van de uitvoering van regelgeving door de FSB (de voormalige KGB), lijkt dit oordeel logisch en wenselijk.”

Tijdelijke wet in Nederland van kracht

Tegelijkertijd is in Nederland een uitgebreid wetgevingspakket opgetuigd, waarmee inlichtingendiensten hun taak kunnen uitvoeren. Per 1 juli 2024 is de Tijdelijke wet onderzoeken AIVD en MIVD naar landen met een offensief cyberprogramma, bulkdatasets en overige specifieke voorzieningen van kracht. Deze tijdelijke wet is een aanvulling op de  Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 en beoogt ook de mogelijkheid te geven om onder andere op de internetkabels massaal gegevens te verzamelen met het doel om te zien naar wie er onderzoek moet worden ingesteld.

“Artikel 8 - De bescherming van persoonsgegevens

3. Een onafhankelijke autoriteit ziet erop toe dat deze regels worden nageleefd.”

Benoemde toetsingscommissies

Voor de inzet van bevoegdheden is de Toetsingscommissie Inzet Bevoegdheden ingesteld. Deze commissie bestaat uit ten minste twee voormalige rechters, die voor zes jaar worden benoemd, met een mogelijke verlenging van nog eens zes jaar. Hierdoor is de Toetsingscommissie niet gelijk te stellen met een onafhankelijke rechter. Voor de beoordeling achteraf is een Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten ingesteld, die eveneens niet gelijk te stellen is met een onafhankelijke rechter, aangezien ook deze leden voor zes jaar worden benoemd en hun termijn met zes jaar kan worden verlengd.

Minister kan in beroep tegen beslissing over rechtmatigheid

In de Tijdelijke wet is bepaald dat de Toetsingscommissie een beslissing kan nemen over de inzet van bevoegdheden. Daarnaast kan de Afdeling Toezicht van de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten beslissen of de inzet van middelen rechtmatig is geweest. De minister kan deze beslissingen aanvechten door beroep aan te tekenen bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Vooral het bewaren en vernietigen van datasets is bijzonder moeilijk te monitoren.

Geen ingang bij de onafhankelijke rechter voor burger

Een burger, wiens rechten en vrijheden onder artikel 8 van het EVRM zijn geschonden, vindt via deze wet geen ingang bij de onafhankelijke rechter. Het is gezien de Podchasov uitspraak maar de vraag in hoeverre deze Tijdelijke wet de toets van artikel 8 van het EVRM kan doorstaan. Het vinden van een evenwicht tussen bevoegdheden van de overheid  ter bescherming van de maatschappij en anderzijds het beschermen van het individu tegen de almachtige overheid vergt in ieder geval een mate van transparantie die een beroep op de onafhankelijke rechter mogelijk maakt. Dat niveau van rechtsbescherming heeft Nederland vooralsnog niet aangetikt.

Privacyrecht en uw bedrijfsvoering

Het privacyrecht regelt alles wat te maken heeft met het beschermen van persoonlijke gegevens van mensen. Uiteraard brengt dit plichten mee voor uw bedrijfsvoering. Wilt u meer weten over de juridische kant van dit onderwerp? Onze Privacyrecht specialisten staan voor u klaar. Bel of e-mail ze vandaag nog.