Raad van State vernietigt bestuurlijke boete voor illegale werknemers

 Raad van State vernietigt bestuurlijke boete voor illegale werknemers

Het overheidsbeleid rondom illegale werknemers veroorzaakt soms meer ellende dan het wegneemt. De handhavingspraktijken van de Arbeidsinspectie leiden tot hoge bestuurlijke boetes die de Staat veel geld opleveren. Maar de boetes lopen zo hoog op dat ze het bestaan bedreigen van werkgevers die zich van geen kwaad bewust zijn.

Het lijkt erop dat de politiek en de media zich niet durven uit te spreken over de doorgeschoten handhaving door de Arbeidsinspectie en de boeteopleggende instantie (de minister van SZW). Gelukkig heeft de Raad van State nu in een zaak van een cliënte van ons kantoor aangegeven dat de handhaving te ver is gegaan. De cliënte van ons kantoor zette zich uit charitatieve overwegingen jarenlang, in goed overleg met het UWV (toen nog CWI), in voor Indonesische studenten van hogere hotelscholen. Dankzij die inspanningen wisten vele Indonesische studenten met weinig perspectief op de vaderlandse arbeidsmarkt hun weg te vinden in de internationale hotelketenbranche. Via het netwerk van cliënte werd hen een stage aangeboden bij erkende leerbedrijven in Nederland.  In verband met voortdurende aanscherping van beleid en regelgeving werd jaarlijks overleg gepleegd in het kader van de aanvrage tewerkstellingsvergunningen voor de stagiairs.

Wet Arbeid Vreemdelingen

Dat ging ook jaren goed. Tot in 2008, toen de Arbeidsinspectie gezamenlijk met andere overheidsinstanties als de Vreemdelingenpolitie, SIOD en belastingdienst de hotels binnenviel.
Cliënte en de hotels werden bestuursrechtelijk en strafrechtelijk vervolgd. De minister legde een bestuurlijke boete op van ruim € 500.000,- voor 68 overtredingen van de Wet Arbeid Vreemdelingen (Wav). Naast de uitermate vergaande strafrechtelijke maatregelen, die ik hier onbesproken zal laten, volgde een jarenlange juridische strijd, met zienswijze-, bezwaar- en beroepsprocedures, waarin cliënte het nakijken had.

Tewerkstellingen

Op basis van dichtgetimmerde wetgeving en vaste rechtspraak leek cliënte kansloos. Totdat de Raad van State Afdeling bestuursrechtspraak zich in 2013 over de zaak boog en in januari 2014 het hoger beroep van cliënte gegrond verklaarde en de bestuurlijke boetes vernietigde (zie uitspraak 15 januari 2014 201303863/1/V6: raadvanstate.nl. De Afdeling was, kort samengevat, in lijn met het betoog van cliënte van mening dat er uitgebreid overleg was gevoerd met het UWV over de inhoud van de stage en dat op basis daarvan tewerkstellingen waren verleend. Onder die omstandigheden had de minister niet kunnen oordelen dat de Wav was overtreden.

Handhavingspraktijken Arbeidsinspectie

Voor wie niet aan den lijve handhavingsmaatregelen heeft ondervonden wordt dit onderwerp geassocieerd met het nobele streven van de overheid de Nederlands arbeidsmarkt te beschermen en mensensmokkel tegen te gaan. In de jarenlange rechtspraktijk op dit terrein ontwaart zich inmiddels een heel ander beeld. De vraag is of het overheidsbeleid niet haar doel voorbij streeft en meer ellende veroorzaakt dan wegneemt. Het lijkt erop dat ook de politiek zich niet durft te wagen aan een kritische blik op de handhavingspraktijken van de Arbeidsinspectie. En ook in de pers bestaat er  helaas nauwelijks aandacht voor misstanden op dit terrein.

Minister van SZW

De wetgever heeft om listige schijnconstructies van werkgevers aan te kunnen pakken de Arbeidsinspectie en de boeteopleggende instantie (de minister van SZW) ongebruikelijk veel ruimte gegeven. Van een genuanceerd en zorgvuldig gebruik van die bevoegdheid lijkt geen sprake.
De handhaving levert de Staat ook veel geld op. Te veel in mijn ogen, want vele kleine en grote werkgevers, die zich van geen kwaad bewust zijn, lopen de kans dermate hoge boetes op te lopen dat hun voortbestaan op het spel komt te staan.

Tewerkstellingsvergunning

Als meest in het oog springende wapen heeft de wetgever een fictief werkgeversbegrip bedacht.
Eenieder die ‘in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten’ wordt als werkgever beschouwd. Een nogal wollig begrip, dat wel heel veel ruimte laat bedrijven extreem hoge bestuurlijke boetes op te leggen, zelfs als er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ook bedrijven die werk uitbesteden, werknemers inlenen of bemiddelen worden door de bestuursrechter als werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen (“Wav”) beschouwd. Een frappant voorbeeld is een dagbladuitgever die distributiebedrijfjes inhuurde om kranten bij abonnees te bezorgen. Toen bleek dat het distributiebedrijf in een enkel geval een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning de krant had laten bezorgen , was ook het dagblad de klos.

Hoge bestuurlijke boetes

De bestuurlijke boetes zijn niet mis. Inmiddels zijn de boetes in 2013 opnieuw verhoogd tot
€ 12.000,- per overtreding/werknemer. Hoewel de regelgeving uitdrukkelijk voorziet in mogelijkheden om per geval af te wijken van de standaardboetes, wordt daar door de minister  vrijwel geen gebruik van gemaakt. En zelfs de bestuursrechter zal, behoudens aantoonbare kans op faillissement, niet snel de boete matigen. In sommige gevallen kan de boete wel heel erg onredelijk uitpakken, heeft nu dus ook de Raad van State gesteld. Bedrijven die als tussenpersoon of bemiddelaar bij arbeid optreden, zijn bij relatief veel arbeidskrachten betrokken, zonder zelf in een arbeids- of opdrachtrelatie met de arbeidskrachten te staan. Bij vermeende overtredingen zal de Arbeidsinspectie niet aarzelen voor al die individuele bemiddelingsactiviteiten de maximale boete op te leggen, ongeacht de feitelijke betrokkenheid bij de arbeid.

Handhavingsbeleid

Hoewel procedures tegen dit handhavingsbeleid van de Arbeidsinspectie door veel advocaten doorgaans in de categorie “weinig eer aan te behalen” wordt gerangschikt, zijn er met de nodige inzet en doorzettingsvermogen zeker resultaten te boeken, zoals bleek in de zaak van onze cliënte. Niet alleen voor de geldboete zelf, maar ook voor het matigen ervan. Zeker als het om hoge boetes gaat, is het van groot belang uw dossier op orde te brengen en alles uit de kast te halen voor een goed onderbouwd verweer. En “last but not least” een bestuursrechtjurist in de arm te nemen met de nodige expertise op juist dit terrein.

 Meer informatie ? nellens@flib.nl