Gepubliceerd op: 5 juni 2012

Professionele en particuliere borgstellingen

Veel ondernemers lenen geld bij een bank. Voor het terugbetalen van een lening verlangt de bank zekerheid. Denk aan hypotheekrecht, pandrecht en/of borgstellingen door de directeur of aandeelhouders van een bedrijf. Fruytier informeert u over de overeenkomst van borgtocht.

Borgtocht

De borgtochtovereenkomst is een overeenkomst waarbij een derde, de borg, zich verplicht om de prestatie die de schuldenaar moet verrichten tegenover de schuldeiser, zelf na te komen als de schuldenaar in gebreke blijft.

Indien de directeur borg staat voor de schuld van de onderneming en de onderneming betaalt de bank niet meer, kan de bank van de borg (in dit geval de directeur) verlangen dat zij de opeisbare schuld van de onderneming aan de bank betalen.

Professionele en particuliere borg

De wet maakt een onderscheid tussen de professionele en de particuliere borgtocht. Een particuliere borg is iemand die a. niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf of b.niet handelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een vennootschap waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn mede-bestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. Ouders die borg staan voor de lening van hun kind bij de bank zijn een voorbeeld van particuliere borgen, de directeur /groot aandeelhouder die borg staat voor zijn onderneming is een voorbeeld van een professionele borg.

Bescherming voor particuliere borg

De particuliere borg wordt door de wet beschermd onder meer doordat deze de toestemming van de echtgenoot of geregistreerd partner nodig heeft. Dat is ook vereist als de borg op huwelijksvoorwaarden is gehuwd. Is die toestemming niet gegeven, dan kan de borgtocht nietig worden verklaard. Daarvoor is gekozen om de echtgenoten in het belang van het gezin, tegen elkaar te beschermen. Een borgstelling kan immers een groot financieel risico meebrengen.

Verhaal zoeken bij medeborgen

Wat nu als er meerdere borgen zijn en één van hen heeft de schuld van de hoofd- schuldenaar betaald? Eerst moet die betalende borg proberen wat hij heeft betaald terug te krijgen van de hoofdschuldenaar. Lukt dat niet, dan kan de betalende borg verhaal zoeken bij zijn medeborgen. Het wettelijke uitgangspunt is namelijk dat borgen onderling draagplichtig zijn naar evenredigheid van de bedragen waarvoor zij op het tijdstip van de voldoening tegenover de schuldeiser aansprakelijk waren. De betalende borg kan het onverhaalbare deel daarom verdelen over zichzelf, zijn medeborgen en de niet-schuldenaren die voor de verbintenis aansprakelijk waren. Indien er drie borgen zijn die alle drie zich borg hebben gesteld voor de lening bij de bank van een inmiddels failliet bedrijf van € 300.000 en één van de borgen heeft die lening aan de bank ingelost, dan kan hij op ieder van de andere borgen € 100.000 verhalen. Zo dragen ze ieder € 100.000,-.

Uitzonderingen

Dit zogenoemde ‘recht van regres’ tussen de borgen kan alleen onder bijzondere omstandigheden niet worden uitgeoefend. Fruytier Lawyers in Business heeft bij de rechtbank te Amsterdam voor één van haar cliënten succesvol betoogd dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de betalende borg bij hem geen verhaal kon zoeken. De medeborg had zijn aandelen namelijk in een B.V. voor EUR 1,00 aan de betalende borg verkocht. De verhouding tussen de borgen was daarmee zodanig gewijzigd dat de rechtbank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vond dat de medeborg nog een deel van de schuld van de BV zou moeten dragen. De aangesproken en betalende borg kon zijn medeborg daardoor uiteindelijk niet aanspreken.

Het gaat in bovenstaand voorbeeld om de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 22 december 2010, LJN BP3737, gepubliceerd in NJF 2010/110 en JOR 2011,240.