Pre-pack verleden tijd?

Zie over dit onderwerp onze update! 

Als het Europese Hof van Justitie het advies van haar Advocaat-Generaal volgt, dan heeft dit grote gevolgen voor het gebruik van de pre-pack en tevens voor ondernemingen die al een pre-pack achter de rug hebben. A-G Menozzi concludeerde onlangs dat de pre-pack is gericht op het voortbestaan van (gedeelte van) de onderneming. Om die reden is de pre-pack volgens hem niet aan te merken als een faillissementssituatie waarbij liquidatie van de onderneming wordt beoogd en zou de Wet overgang van onderneming bij een pre-pack van toepassing zijn.

Kopers bij een pre-pack zouden dan, anders dan nu het geval is, ook verplicht worden werknemers van dat bedrijfsonderdeel over te nemen met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. Het zou zelfs zomaar kunnen dat werknemers een aanspraak kunnen maken op werk en loon bij een onderneming die inmiddels al een pre-packdoorstart heeft gemaakt.

Estro-zaak en conclusie A-G

De vraag of de Wet overgang van onderneming bij een pre-pack van toepassing is, rees bij de zaak over Kinderdagverblijf Estro. Estro werd failliet verklaard en maakte op diezelfde dag een pre-packdoorstart. Een voornaam deel van de werknemers ging niet mee over naar de nieuwe onderneming.

Vakbond FNV spande voor de achtergebleven werknemers van Estro een rechtszaak aan. De kernvraag die in het faillissement van Estro aan het Europees Hof van Justitie is voorgelegd, is of de werknemers van het gefailleerde Estro met een beroep op overgang van onderneming worden beschermd in geval van een pre-pack, aangezien er geen sprake is van een normale doorstart vanuit faillissement, maar vooraf al met een curator gekeken wordt op welke manier het faillissement het beste geëffectueerd kan worden.

Volgens de A-G is de Wet overgang van onderneming wél van toepassing op een pre-packdoorstart. Als het HvJ deze conclusie overneemt, heeft dit grote gevolgen voor de rechtspraktijk en wellicht zelfs het einde van de pre-pack.

Gevolgen ook voor ondernemingen die al pre-pack achter de rug hebben

Een onderneming zou dan niet meer van de voordelen van een pre-pack doorstart kunnen genieten en moeten kiezen tussen het meenemen van alle werknemers naar de nieuwe onderneming of het ondergaan van een ‘normale’ doorstart na faillissement. Dit maakt een pre-pack gelijk een stuk onaantrekkelijker voor ondernemingen.

Deze uitspraak zou ook grote gevolgen kunnen hebben voor ondernemingen die inmiddels al een pre-packdoorstart hebben gemaakt. Het zou dan zomaar kunnen dat werknemers die door een pre-packdoorstart zijn ontslagen, weer aan kunnen kloppen bij de nieuwe eigenaar. Het ontslag van zo’n werknemer zou dan kunnen worden vernietigd, al zijn hun rechten in sommige gevallen al verjaard. Alle zaken van vijf jaar of ouder zijn namelijk verjaard. Maar de pre-pack is vaak toegepast in de laatste vijf jaar, dus de kans dat een werknemer alsnog loon, vakantiedagen of zelfs tewerkstelling vordert is zeker aanwezig.

Voordelen van een pre-pack

Bij een doorstart wordt er gekeken welke onderdelen van de onderneming ‘gered’ kunnen worden. Een pre-pack is hier een vorm van. Er wordt dan vóór dat een onderneming failliet is verklaard al een ‘curator’ aangesteld. Deze curator kan dan in een vroeger stadium meekijken over hoe er om zal worden gegaan met overnamekandidaten. Op het moment dat er overeenstemming bestaat, kan het faillissement worden aangevraagd en kan er gelijk een doorstart plaatsvinden. Bij een doorstart kan een onderneming ervoor kiezen om geen of maar een deel van de werknemers naar de ‘nieuwe’ onderneming te nemen.

Een bedrijf dat buiten faillissement om wordt verkocht, heeft te maken met de Wet overgang van onderneming. In dit geval gaan alle werknemers automatisch mee met het bedrijf en komen in dienst bij de nieuwe eigenaar.

De vraag is nu gerezen of de Wet overgang van onderneming bij een pre-pack doorstart wellicht toch van toepassing zou zijn. Indien dit zo blijkt te zijn, zouden alle werknemers meegaan met de onderneming die middels een pre-pack een doorstart heeft gemaakt.

Wet continuïteit ondernemingen I

Opmerking verdient dat er in Nederland zojuist een wetsvoorstel door de Eerste Kamer is aangenomen om een pre-pack wettelijk vast te leggen. De Eerste en Tweede Kamer zagen in dat het in de praktijk al veel werd toegepast en hebben beredeneerd dat het wel positief is dat een onderneming zijn faillissement rustig kan voorbereiden. Rechtbanken passen de pre-pack tenslotte al sinds 2011 toe.

Ondersteuning Fruytier Lawyers in Business

Het team van Fruytier Lawyers in Business kan u helpen bij het toepassen van de geldende wet- en regelgeving op het gebied van faillissement. Wij kunnen u bijstaan bij het bepalen van uw rechtspositie als ondernemer en als werknemer. Ook kunnen wij uw belangen vertegenwoordigen als het nodig is dat er wordt geprocedeerd.