Pre-pack update juli 2022

Het Europese Hof van Justitie beantwoordt vragen van de Hoge Raad.

De stand van zaken

Tot op heden heerst er onzekerheid over de pre-pack en de regels omtrent de overgang van onderneming. Na het Smallsteps-arrest van 2017 was de conclusie dat de pre-pack niet valt onder de faillissementsuitzondering van de Europese Richtlijn overgang van onderneming 2001/23/EG, omdat de pre-pack hoofdzakelijk zou zijn gericht op voortzetting van de onderneming. Met als gevolg dat alle werknemers van rechtswege in dienst treden bij de doorstartende onderneming met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. De Hoge Raad oordeelde in het Heiploeg-arrest voorlopig dat de pre-pack in het specifieke geval van Heiploeg wel onder de uitzondering viel.

Na het Smallsteps-arrest is de pre-pack nauwelijks meer toegepast omdat de gevolgen te onzeker waren. Inmiddels heeft de Hoge Raad naar aanleiding van de Heiploeg zaak prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ ). De Hoge Raad wilde eigenlijk van het HvJ weten of de pre-pack al dan niet per definitie onder de uitzondering van de Richtlijn valt. Dat heeft het HvJ niet geconcludeerd, maar zij heeft wel duiding gegeven aan de voorwaarden uit artikel 5 van de Richtlijn in haar arrest van 28 april 2022.

De pre-pack praktijk

Nog even kort een uitleg over de pre-pack. Een ondernemer die voorziet dat hij zijn faillissement zal moeten aanvragen omdat hij zijn schuldeisers niet meer kan betalen, kan een beoogd curator inschakelen om te onderzoeken of aan de vereisten voor een faillissement wordt voldaan en tegelijkertijd een doorstart kan worden voorbereid. Het doel is een zo hoog mogelijke waarde voor de crediteuren behalen. Tegelijkertijd moet ook continuïteit van de onderneming na faillissement met behoud van werkgelegenheid worden bewerkstelligd. Het is daarbij voor de doorstartende ondernemer van groot belang om te weten of de beschermingsregels van de Richtlijn van toepassing zijn. Personeel is immers vaak de grootste kostenpost. Daarnaast is de pre-pack pas echt interessant als door het faillissement een bezuiniging op deze kostenpost mogelijk is en niet verplicht te zijn al het personeel over te nemen.

Het doel van de pre-pack is dus tweeledig. Een zo groot mogelijke verhaalsopbrengst en continuïteit van de onderneming.

Wat zegt de Europese richtlijn?

Juist deze twee doelen maken het zo lastig om te oordelen of de Nederlandse pre-pack onder de faillissementsuitzondering valt van artikel 5 van de Richtlijn. Daarom zijn door de Hoge Raad vragen gesteld aan het HvJ. Volgens artikel 5 van de Richtlijn behoudt de werknemer zijn bescherming, tenzij een van onderstaande drie voorwaarden gelden:

1. De noodlijdende onderneming is verwikkeld in een faillissementsprocedure;
2. Deze procedure is ingeleid met als doel liquidatie van het vermogen van de onderneming;
3. De procedure staat onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

De tweede en derde voorwaarde zijn door het HvJ besproken in het arrest van 28 april 2022.

Primaire doel van de pre-pack moet zijn liquidatie

De conclusie is dat in elke afzonderlijke situatie dient te worden nagegaan of de pre-pack procedure gericht is op de liquidatie van de onderneming en niet enkel op reorganisatie van de onderneming. De liquidatie moet tezamen met de overname en het draaiende houden van de onderneming als geheel gericht zijn om dat primaire doel, een zo hoog mogelijke uitbetaling aan gezamenlijke schuldeisers, te kunnen verwezenlijken.

Toezicht door bevoegde instantie

Het HvJ oordeelde dat er bij de pre-pack van Heiploeg sprake is van toezicht door een bevoegde overheidsinstantie. Dit omdat de beoogd rechter-commissaris en de curator door een rechter zijn benoemd en deze rechter ook het toezicht daarop uitoefent. Ook speelt een rol dat de uiteindelijke overname door dezelfde rechter-commissaris en curator worden begeleid die ook dan nog kunnen oordelen of dit in het belang van de schuldeisers is. Bovendien is de curator aansprakelijk voor zijn handelingen ter voorbereiding van de pre-pack. Dit vindt het HvJ voldoende toezicht.

Conclusie voor de praktijk

Conclusie is dat steeds uit de omstandigheden van het geval moet blijken wat het hoofddoel van de pre-pack was en of er in dat specifieke geval sprake kan zijn van de uitzondering op de Richtlijn. Er zijn dus wat handvatten gegeven door het HvJ, maar in de praktijk zal dit toch lastig toe te passen zijn. In veel gevallen zal de pre-pack zowel als doel hebben een zo hoog mogelijke verhaalsopbrengst voor crediteuren en tegelijkertijd groot belang hechten aan voortzetting van de onderneming. Deze twee gaan vaak hand in hand. We zullen moeten zien of dit de weg voor de pre-pack weer vrijmaakt.

Aanpassing van de faillissementswet

Het zou helpen wanneer de pre-pack een wettelijke basis krijgt. Het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I) is hiervoor bedoeld. Daarnaast is er een wetsvoorstel opgesteld over de overgang van onderneming in faillissement (WOVOF). Beide wetsvoorstellen zijn nog niet aangenomen. Tot die tijd bestaat er dus nog onzekerheid.