Ontwikkeling van bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement

Eerder schreef mijn collega Vincent van Oosteren een artikel over persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders. Onlangs heeft de Hoge Raad een interessante uitspraak gedaan over bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. De uitspraak van de Hoge Raad is van belang, omdat deze het bestuur van een failliete vennootschap -die niet aan haar administratie- of publicatieverplichting heeft voldaan- extra ruimte biedt. Zij krijgen deze ruimte om zich te verweren tegen een vordering van de curator uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement.

Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement

Er wordt een curator benoemd in het geval van faillissement van een vennootschap.
Deze curator zal onder andere onderzoeken of er sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Indien de curator daar voldoende aanknopingspunten voor ziet, kan hij de bestuurders aansprakelijk stellen op grond van artikel 2:248 BW.

Een succesvolle vordering van de curator leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de betrokken bestuurders. Dat betekent dat zij vanuit hun privésituatie daarvoor moeten betalen en zich niet meer kunnen verschuilen achter de B.V. De curator bestempeld dan de betrokken bestuurders aansprakelijk voor het boedeltekort. Dat is het bedrag van de schulden van de failliete vennootschap. Door vereffening van overige baten zijn de schulden dan niet voldaan.

Bewijsvermoedens

In artikel 2:248 lid 2 BW wordt de curator een bewijsvoordeel gegeven wanneer de vennootschap niet heeft voldaan aan de administratie- of publicatieplicht. **De vennootschap dient haar administratie op orde te hebben en de jaarrekening tijdig te deponeren bij de KVK. Wanneer dit niet (of niet tijdig) gebeurd dan staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Er wordt dan vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Er wordt ook wel gesproken van een ‘dubbel bewijsvermoeden’:

1. Het vermoeden dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur is onweerlegbaar.
2. Het vermoeden dat dit kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is van het faillissement is nog wel weerlegbaar.

Het is derhalve van groot belang dat de vennootschap voldoet aan haar administratieplicht en tijdig de jaarrekening deponeert bij de Kamer van Koophandel.

Ontzenuwen van bewijsvermoeden

Als het bestuur wordt geconfronteerd met een dergelijke vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, dient zij zo mogelijk het tweede vermoeden te ontzenuwen. Het bestuur doet dit door andere feiten of omstandigheden aannemelijk te maken als belangrijke oorzaak van het faillissement. Bijvoorbeeld doordat de onderneming zwaar getroffen is door een wereldwijde pandemie. Als het bestuur erin slaagt dit te bewijzen, dan is het aan de curator om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Casus Hoge Raad inzake Mobile Services

De casus waarop de uitspraak van de Hoge Raad ziet kan versimpeld als volgt worden weergegeven. Bestuurders A, B en C hebben in 2005 een besloten vennootschap opgericht. Daarnaast was van 2005 tot 2010 ook D bestuurder. In mei 2010 is een bedrag € 32.733,13 overgemaakt naar de bankrekening van D. Op 1 juni 2010 is D uitgeschreven als bestuurder. De vennootschap is begin 2011 failliet verklaard.

In deze zaak heeft de curator een verklaring voor recht gevorderd dat de vennootschap niet aan de administratieplicht heeft voldaan. De nog in functie zijnde bestuurders (A, B en C) zijn in deze zaak hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. De bestuurders voeren onder meer aan dat het faillissement is veroorzaakt doordat D vlak voor zijn vertrek vrijwel al het werkkapitaal naar zichzelf heeft overgemaakt. Er is dus een andere oorzaak voor het faillissement dan het niet op orde hebben van de administratie.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat naast externe oorzaken, ook het handelen of nalaten van een of meer bestuurders – dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld – voldoende kan zijn voor ontzenuwing van het in artikel 2:248 lid 2 BW vervatte vermoeden.

De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat bestuurders een beroep kunnen doen op het doen of laten van een (niet aangesproken) medebestuurder, maar ook zelfs op het handelen van de aangesproken bestuurders zelf, wanneer zij betwisten dat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en om zo het in artikel 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden te ontzenuwen.

Hoewel vaststaat dat de onttrekking van gelden door D geen belangrijke oorzaak van het faillissement is, instrueert de Hoge Raad het verwijzingshof om te onderzoeken of de overige door A, B en C gestelde handelingen van D wel een belangrijke oorzaak voor het faillissement waren. Het is dus nog afwachten hoe het hof deze bredere maatstaf van de Hoge Raad zal toepassen. We wachten de uitspraak met belangstelling af!

Advocaat bestuurdersaansprakelijkheid

De advocaten bij Fruytier Lawyers in Business hebben veel ervaring met procedures over bestuurdersaansprakelijkheid. Heeft u hier een vraag over, neem dan gerust contact op met één van onze experts.