Naderend faillissement? Overweeg reorganisatie door middel van een pre-pack

Wanneer uw onderneming in zwaar weer verkeert en de mogelijkheid van een faillissement reëel lijkt kunt u een doorstart door middel van een pre-pack overwegen. Een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft een dergelijke doorstart wel enigszins vermoeilijkt.

De werking van de pre-pack

Bij een pre-pack wordt enige tijd voor het eigenlijke faillissement, op verzoek van de aanvrager, een ‘stille bewindvoerder’ aangesteld door de rechtbank. Deze bewindvoerder moet onderzoeken of een doorstart mogelijk is waarbij de activiteiten van de onderneming door een derde kunnen worden voortgezet direct na faillissement. In de periode tussen deze aanstelling en het faillissement vormt de bewindvoerder zich een beeld van de onderneming en ziet hij toe op het onderhandelingsproces met potentiële kopers. Wanneer dit voorbereidingsproces is voltooid en het moment van de faillissementsaanvraag vervolgens daar is, wordt de ‘stille bewindvoerder’ aangesteld als curator en tekent hij de reeds voorbereidde overeenkomsten. Op deze manier is het mogelijk voor de onderneming om zeer kort na faillissement met goedkeuring van de curator en de rechter-commissaris een doorstart te bewerkstelligen. Omdat er een zeer korte periode zit tussen het faillissement en de doorstart (meestal dezelfde dag) ontstaat er zo min mogelijk onrust onder het personeel, de afnemers en de leveranciers. De waarde van de onderneming blijft op deze manier zo veel mogelijk behouden, iets waar ook de schuldeisers van de onderneming bij gebaat zijn. De ‘stille bewindvoerder’ houdt toezicht op het akkoord met de schuldeisers.

Het Smallsteps-arrest

Op 22 juni 2017 heeft het HvJ EU een arrest gewezen wat een zeer grote impact heeft gehad op de praktijk van de pre-pack. Dit arrest ging over Kinderdagverblijf Estro. Estro werd failliet verklaard en maakte nog diezelfde dag een pre-packdoorstart. Een groot deel van de werknemers van Estro ging niet mee naar de nieuwe onderneming. Vakbond FNV spande voor de achtergebleven werknemers toen een rechtszaak aan. Aan de orde was de vraag of de werknemers van Estro beschermd werden door een beroep op overgang van de onderneming, aangezien geen sprake was van een ‘normale’ doorstart vanuit faillissement, maar vooraf al door een curator gekeken was op welke manier het faillissement het beste geëffectueerd kon worden. Het HvJ EU besloot dat er inderdaad sprake was van bescherming onder de Wet overgang van onderneming en dat de werknemers van rechtswege mee over gingen naar de doorstarter. Het HvJ EU baseerde deze overweging op het gegeven dat de pre-pack niet gericht was op liquidatie van de onderneming. Om die reden mogen werknemers in een dergelijk geval hun arbeidsrechten niet worden ontnomen. Het Europees Hof van Justitie stelde vast dat de wettelijke regeling omtrent overgang van onderneming alleen buiten toepassing gesteld kan worden wanneer is voldaan aan drie eisen:

• er moet sprake zijn van een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure;
• deze procedure moet zijn ingeleid met het oog op liquidatie van vermogen van de vervreemder;
• deze procedure staat onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

Het gaat dus om de intentie waarmee het faillissement is voorbereid, wanneer deze gericht is op een doorstart zullen de werknemers volgens het Hof van rechtswege overgaan naar de doorstarter.

Gevolgen van het Smallsteps-arrest

Na het Smallsteps arrest is het gebruik van pre-pack als herstructureringsinstrument aanzienlijk afgenomen. Ook werd gewerkt aan het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen om pre-pack wettelijk vast te leggen, maar na het arrest is de afwikkeling van dit wetsvoorstel vertraagd. De jurisprudentie sinds het Smallsteps-arrest is wisselend.

Inmiddels zijn er in de jurisprudentie diverse uitspraken verschenen waaruit afgeleid kan worden dat de Nederlandse rechter bereid lijkt het arrest van het Hof van Justitie terughoudend uit te leggen. Zo is overwogen dat de reikwijdte van het arrest beperkt is tot een doorstart die tot in detail is voorbereid onder toeziend oog van een beoogd curator en waarbij de doorstart onmiddellijk na faillissement wordt geëffectueerd. Het Hof Arnhem oordeelde dat er geen sprake was van een pre-pack waarbij er in de nacht na het uitspreken van het faillissement overeenstemming werd bereikt over een doorstart. Het blijft onzeker, voor verkrijgende partijen, hoe de rechtspraak omgaat met de gevolgen van de pre-pack. De pre-pack kan dus nog wel worden toegepast indien het personeel mee overgaat. Zo niet, dan zal er van geval tot geval gekeken moeten worden en kan er wellicht afstemming met de rechtbank plaatsvinden. Niet iedere rechtbank hanteert dezelfde regels.

Of die variant in deze periode interessant is voor u hangt af van de omstandigheden. De traditionele doorstart na faillissement kan, zeker in deze tijd, ook werkbaar zijn juist voor die gevallen waarin duidelijk is dat het faillissement direct veroorzaakt is door de maatregelen van de overheid. In die gevallen is er kans op iets meer vertraging in de doorstart. Echter, met een goede voorbereiding is de kans van slagen nog steeds groot.

Wetsvoorstel

Er ligt een voorontwerp waarin een nieuwe wettelijke regeling wordt uitgewerkt met betrekking tot de positie van werknemers in een faillissement. Het voorstel is dat de werknemers die ten tijde van de faillietverklaring in dienst zijn bij de gefailleerde werkgever op het moment van een doorstart in principe onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst komen bij de verkrijgende partij. Alleen als er bij de overgang arbeidsplaatsen verdwijnen die het gevolg zijn van bedrijfseconomische omstandigheden, is het toegestaan minder werknemers over te nemen. Er zal aannemelijk gemaakt moeten worden dat niet de overgang zelf leidt tot verval van arbeidsplaatsen, maar dat er bedrijfseconomische redenen zijn. Dat is niet zo eenvoudig tenzij kan worden aangegeven welke oude contractspartijen behouden kunnen blijven en welke niet. Als duidelijk is dat er na de doorstart beduidend minder werk is, omdat de afnemers ook zijn omgevallen, zal dat eerder aangetoond kunnen worden.

Ondersteuning Fruytier Lawyers in Business

Het team van Fruytier Lawyers in Business kan u helpen bij het toepassen van de geldende wet- en regelgeving op het gebied van faillissementen. Wij kunnen u bijstaan bij het bepalen van uw rechtspositie als ondernemer en als werknemer. Ook kunnen wij uw belangen vertegenwoordigen als het nodig is dat er wordt geprocedeerd.