Miss Etam failliet wegens onbehoorlijk bestuur

Er is een zitting geweest op 14 maart tussen de curator van Miss Etam en Martijn Rozenboom. Hij had het bedrijf overgenomen met de belofte het bedrijf financieel weer op de rit te krijgen. Toch gaat Miss Etam failliet. Nu verwijt de curator Rozenboom dat er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en stelt op basis daarvan de bestuurder aansprakelijk. De vragen die daarbij gesteld kunnen worden zijn: wat is onbehoorlijk bestuur en is daar in dit geval sprake van?

Wat houdt onbehoorlijk bestuur in?

Als bestuurder van een BV is het cruciaal om bewust te zijn van de diverse situaties waarin bestuursaansprakelijkheid kan ontstaan. Artikelen 2:10 jo. 2:248 BW benadrukken de administratieplicht van bestuurders, terwijl artikel 2:394 BW de publicatieplicht van jaarrekeningen regelt. De bewijslast ligt in beginsel bij de curator, waarbij moet worden bewezen dat het onbehoorlijk bestuur heeft geleid tot faillissement. Maar door wettelijke bewijsvermoedens wanneer de vennootschap niet heeft voldaan aan de publicatieplicht worden bestuurders regelmatig in lastige positie gezet. De advocaat van de curator meldt dat bij Rozenboom geen enkele schriftelijke overeenkomst of aanwezig factuur is, alleen mondelinge administratie.

Hierdoor ontstaat het bewijsvermoeden dat het faillissement te wijten is aan onbehoorlijk bestuur. Dit onbehoorlijke bestuur bestaat onder ander uit niet voeren van een deugdelijke administratie. Bij een dergelijk bewijs vermoeden staat het de bestuurder vrij om tegenbewijs te leveren.  Rozenboom stelt dat het faillissement te danken is aan de coronomaatregelen uit 2020.

Buitenlandse bestuurders

Omdat veel Nederlandse bedrijven internationaal actief zijn, is het hebben van een buitenlandse bestuurder niet ondenkbaar. Dit voegt een extra dimensie toe aan de kwestie bestuursaansprakelijkheid bij faillissement. Het is namelijk moeilijker om de aansprakelijkheid van buitenlandse bestuurders vast te stellen en af te dwingen. Rozenboom heeft gewerkt voor een Zwitserse B.V., welke op haar beurt weer de bestuurder is van de Nederlandse vennootschap, waardoor hij een buitenlandse bestuurder is. De moeilijkheid bij de aansprakelijkheid ligt bij de incorporatieleer. Dit houdt in dat het recht van het land waar de B.V. is gevestigd van toepassing is.

Als het buitenlandse rechtssysteem geen vergelijkbare bepaling heeft als het Nederlandse recht, kan de aansprakelijkheid niet automatisch worden doorgezet naar de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon. Daarom wordt soms geadviseerd om een buitenlandse vennootschap als bestuurder te laten optreden om het risico op bestuurdersaansprakelijkheid te beperken en/ of het in ieder geval ingewikkelder te maken. Het is in een dergelijk geval natuurlijk wel van belang kennis te nemen van de jurisdictie waarin men zich vestigt.

Hoe voorkomt een bestuurder aansprakelijkheid

Het niet naleven van wettelijke verplichtingen kan leiden tot vermoedens van onbehoorlijk bestuur en wordt gezien als een belangrijke oorzaak van faillissement. Een eenvoudige, maar cruciale stap voor bestuurders is het tijdig publiceren van de jaarrekeningen en het melden van betalingsonmacht aan de belastingdienst. Dit geldt met name wanneer de B.V. niet in staat is om belasting-, premie- of pensioenschulden te betalen. Het verzuimen van deze melding kan resulteren in bestuursaansprakelijkheid.

Naast het voldoen aan wettelijke verplichtingen is zorgvuldige besluitvorming essentieel. Bestuurders moeten uiterst voorzichtig zijn bij het goedkeuren en uitvoeren van besluiten, zoals dividenduitkeringen (artikel 2:216 BW). Voorafgaand aan dergelijke beslissingen moet een grondige financiële analyse worden uitgevoerd om ervoor te zorgen dat de BV haar verplichtingen kan blijven nakomen. Het documenteren en beargumenteren van beslissingen is een andere belangrijke stap om aansprakelijkheid te voorkomen. Door alle besluiten en overwegingen zorgvuldig te documenteren, kan achteraf bewijs worden geleverd voor de genomen besluiten en kan worden weerlegd dat er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur.

Met opzet failliet?

Er wordt natuurlijk vanuit gegaan dat wanneer een onderneming zo goed als failliet wordt gekocht, het doel is deze te redden. Dat is in ieder geval wat Rozenboom poogde. Toch leek het erop dat hij andere plannen had en liep het niet zoals de meeste werknemers bij Miss Etam hadden gedacht en gehoopt. De werknemers eisen dat Rozenboom hen erkent als officiële en serieuze gesprekspartner. Dit omdat ze vermoeden dat Rozenboom bewust het bedrijf schade toebrengt.

De afgelopen twee jaar presteerden de winkels van Miss Etam redelijk goed. In 2019 werd er bijna 19 miljoen euro winst behaald op een omzet van ruim 100 miljoen euro. Een jaar eerder bedroeg de winst meer dan 17,5 miljoen euro, bij een omzet van bijna 93 miljoen euro. Echter, het onderdeel Miss Etam Services, dat adviezen verstrekte en personeels- en administratieve diensten leverde, leed in deze periode een verlies van bijna 16 miljoen euro.

Conclusie

Bestuursaansprakelijkheid van een BV bij faillissement is een complex juridisch vraagstuk, dat nog ingewikkelder wordt wanneer buitenlandse bestuurders betrokken zijn. Het is essentieel voor bedrijven om zich bewust te zijn van potentiële risico’s en uitdagingen op dit gebied, en om proactieve maatregelen te nemen om de bestuursaansprakelijkheid te beperken. Heeft u vragen over bestuursaansprakelijkheid of de rol van buitenlandse bestuurders of een andere vraag? Onze advocaten adviseren u graag! U kunt ons bereiken via mail, telefoon of via het contactformulier onderaan deze pagina.