Gevolgen van te laat deponeren jaarrekening in faillissement

Op 14 november 2023 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een interessant arrest gewezen over bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Het arrest benadrukt het belang van het tijdig deponeren van de jaarrekening, maar biedt ook inzicht hoe bestuurders zich met succes tegen bestuurdersaansprakelijkheid kunnen verweren.

De (indirect) bestuurders van een failliete vennootschap zijn door de curator aansprakelijk gesteld. Dit komt doordat zij, kort gezegd, hun taak als bestuurder niet naar behoren hebben uitgevoerd. De publicatieplicht was geschonden omdat de jaarrekeningen in de drie voorafgaande jaren aan het faillissement niet tijdig waren gedeponeerd. Daardoor staat in beginsel vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Echter was er voor wat betreft een van de jaarrekeningen sprake van een onbelangrijk verzuim omdat deze slechts één dag te laat was gedeponeerd, waardoor dit verzuim niet in aanmerking werd genomen. Daarnaast hebben de bestuurders zich met succes verweerd door aan te tonen dat er andere belangrijke oorzaken waren van het faillissement. De bestuurders waren hierdoor niet aansprakelijk voor het faillissementstekort.

Casus

De provincie Overijssel (hierna: de “Provincie”) heeft in 2010 een subsidie verstrekt aan de vennootschap Kooiker Bedrijfswagenspuiterij en Carrosserie B.V. (hierna: “Kooiker”). Om op te kunnen schalen van een handmatige productie naar een automatische productie is een tweede subsidie aangevraagd. Omdat de Provincie geen tweede subsidie aan Kooiker kon verstrekken, is die in 2011 verstrekt aan Roelofs Kipper (B.V.) (hierna: de “Vennootschap”), waarvan Kooijker bestuurder was. Maximaal zou de Provincie een subsidie van € 1.162.958,00 verstrekken, en deze in twee termijnen als voorschot uitbetalen. De Provincie heeft het eerste voorschot van € 581.480,- betaald aan de Vennootschap.

Op 20 juni 2016 heeft de Provincie de Vennootschap bericht dat zij voornemens is om de subsidie te corrigeren met € 880.212,04 exclusief btw naar aanleiding van een controle ter plaatse. De Vennootschap heeft haar zienswijze op de bevindingen van de controle ingediend bij de Provincie.

Intrekking subsidie en aansprakelijkheid bestuurders na faillissement

De Provincie heeft haar subsidieverleningsbesluit van 2 augustus 2011 ingetrokken en het betaalde voorschot van € 581.480 teruggevorderd. Daarbij voert de Provincie onder meer aan dat de Vennootschap onjuiste gegevens heeft verstrekt, geen deugdelijke administratie heeft bijgehouden die inzicht geeft in de subsidiabele kosten, de Provincie onvoldoende vertrouwen heeft dat de Vennootschap de activiteiten waarvoor zij subsidie kreeg helemaal zal uitvoeren en de Vennootschap de Provincie niet heeft geïnformeerd over relevante financiële en organisatorische wijzigingen in de organisatie van de Vennootschap. De Vennootschap heeft zonder succes bezwaar ingediend bij de Provincie tegen het intrekkingsbesluit, en de bestuursrechter heeft het beroep ongegrond verklaard.

Gebrek aan baten leidde tot de ontbinding van de Vennootschap via een turboliquidatie, maar is later op verzoek van een schuldeiser door de rechtbank in staat van faillissement verklaard. De door de rechtbank benoemde curator heeft de (indirect) bestuurders (hierna: de “Bestuurders”) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen, waarna de curator in hoger beroep is gegaan.

Oordeel van het hof

Juridisch kader bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement

De hoofdregel is dat iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort in de boedel indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 1 BW). Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Beoordeeld moet worden of sprake is van een situatie waarin geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld zoals de bestuurder heeft gedaan aan wie wordt verweten dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

Indien het bestuur niet aan haar verplichtingen op grond van artikel 2:10 BW (boekhoudplicht) of artikel 2:394 BW (de plicht om tijdig jaarrekeningen openbaar te maken, de publicatieplicht) heeft voldaan, staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Uit artikel 2:248 lid 2 BW volgt dat er een wettelijk vermoeden bestaat dat het niet voldoen aan deze verplichtingen een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Een onbelangrijk verzuim neemt men daarbij niet in aanmerking (artikel 2:248 lid 2 BW).

Schending publicatieplicht

De curator heeft een beroep gedaan op de wettelijke vermoedens wegens schending van de boekhoudplicht en de publicatieplicht.

De jaarrekeningen van de Vennootschap zijn als volgt gedeponeerd:

• Boekjaar: 2015 – Datum deponering: 1 februari 2017
• Boekjaar: 2016 – Datum deponering: 26 januari 2018
• Boekjaar: 2017 – Datum deponering: 1 februari 2019

Wat betreft de publicatieplicht heeft de curator gesteld dat de jaarrekeningen over 2015, 2016 en 2017 respectievelijk 55, 79 en 85 dagen te laat zijn gepubliceerd. De curator gaat er daarbij vanuit dat de termijn voor openbaarmaking op 8 december 2016, 8 november 2017 en 8 november 2019 is geëindigd. De curator is ervan uitgegaan dat de Bestuurders dan de langst mogelijke termijn voor het opstellen van de jaarrekening op grond van artikel 2:210 lid 1 BW hebben gebruikt, dat het ondertekenen van de jaarrekening op grond van artikel 2:210 lid 5 BW tevens de vaststelling is omdat de bestuurder tevens de enig aandeelhouder is van de Vennootschap en dat er op grond van artikel 2:394 lid 1 BW dan binnen 8 dagen na vaststelling moest worden gedeponeerd.

De Bestuurders hebben het standpunt van de curator bestreden. Volgens hen was de termijnoverschrijding 1, 26 en 32 dagen.

Beoordeling overschrijding termijnen voor publicatie jaarrekeningen

Het hof volgt de curator niet in zijn standpunt over het aantal dagen waarmee de termijn voor publicatie van de jaarrekeningen over de jaren 2015 tot en met 2017 is overschreden. Het hof stelt daarbij voorop dat de in art. 2:210 lid 1 BW genoemde termijnen voor het opmaken van de jaarrekening slechts van belang zijn voor de taakverdeling binnen de Vennootschap en dat voor het bepalen van de uiterste termijn voor openbaarmaking in het kader van artikel 2:248 lid 2 BW uitgegaan moet worden van maximaal mogelijke wettelijke termijnen.[1] Dat geldt ook in geval van vereenvoudigde vaststelling.

Met betrekking tot boekjaar 2015 gold het oude regime waarbij de uiterste termijn voor het deponeren van de jaarrekening 13 maanden na het einde van het boekjaar was. Met ingang van 1 januari 2016 gold voor de boekjaren 2016 en 2017 op grond van artikel 2:394 lid 3 BW een uiterste termijn van twaalf maanden na het einde van het boekjaar. Uiterlijk op 31 januari 2017 had de organisatie de jaarrekening over boekjaar 2015 openbaar moeten maken, de jaarrekening over boekjaar 2016 uiterlijk op 31 december 2017 en de jaarrekening over boekjaar 2017 uiterlijk op 31 december 2018. De stelling van de Bestuurders dat de termijn voor openbaarmaking met respectievelijk 1, 26 en 32 dagen is overschreden, is dus juist.

Onbelangrijk verzuim

De Bestuurders stellen dat voor alle jaren geldt dat telkens sprake is van een onbelangrijk verzuim, dat niet in aanmerking zou moeten worden genomen bij de beoordeling of het wettelijk vermoeden moet worden aangenomen. Het hof volgt de stelling van de Bestuurders dat de termijnoverschrijding met één dag wat betreft de openbaarmaking van de jaarrekening 2015 een onbelangrijk verzuim, zodat die termijnoverschrijding niet van belang is voor het aannemen van het wettelijk vermoeden. Anders ligt dat met de termijnoverschrijding voor het openbaar maken van de jaarrekeningen 2016 en 2017. Die termijnoverschrijdingen, 26 respectievelijk 32 dagen, zijn niet dusdanig kort dat er sprake is van een onbelangrijk verzuim.

De Bestuurders hebben verder alleen gesteld dat de termijnoverschrijding een gevolg is van ziekte van een van haar Bestuurders (2016) en langdurige uitval van een andere bestuurder (2017). Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom dit aan openbaarmaking door een andere bestuurder in de weg heeft gestaan.

Weerlegging vermoeden: andere oorzaak van het faillissement

Nu, bovendien in twee opeenvolgende jaren, de publicatieplicht is geschonden, staat daarmee onweerlegbaar vast dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling van de Bestuurders als (middellijk) bestuurder binnen de drie-jaartermijn van artikel 2:248 lid 6 BW en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het niet voldoen aan de publicatieverplichting wijst erop dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. Het vermoeden dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, is weerlegbaar. Het is aan de Bestuurders om dit vermoeden te ontzenuwen. Hiertoe volstaat dat zij aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de Bestuurders een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijke taakvervulling voldoende aannemelijk hebben gemaakt. Het hof heeft daarvoor de redengevende feiten en omstandigheden opgesomd die door de Bestuurders zijn gesteld en door de curator onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. De Bestuurders hebben volgens het hof het vermoeden dat het faillissement is veroorzaakt door onbehoorlijk bestuur ontzenuwd.

Vrijspraak van aansprakelijkheid bij gebrek aan verwijtbaarheid

Het hof is niet gebleken dat aan de Bestuurders van de andere feiten en omstandigheden die een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement een verwijt kan worden gemaakt vanwege het tekortschieten in het voorkomen, wegnemen of mitigeren van die omstandigheden. Sterker nog, het hof ziet in de pogingen om de tegenslagen te overwinnen sterke aanwijzingen dat de Bestuurders hebben geprobeerd er het beste van te maken.

Nu de Bestuurders het vermoeden over de oorzaak van het faillissement hebben ontzenuwd, is het aan de curator om die oorzaak als gevolg van onbehoorlijk bestuur aannemelijk te maken. Daarin schieten zijn stellingen tekort: hij vaart volledig op het kompas van het intrekken van de subsidie. De curator zag geen aanleiding om meer onderzoek te doen dan wat de Provincie al had gedaan en ook verder heeft hij geen feiten en omstandigheden gesteld over wat volgens hem de oorzaak van het faillissement is geweest.

Het hof komt tot het oordeel dat de vorderingen van de curator niet toewijsbaar zijn en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. De Bestuurders zijn dus niet aansprakelijk voor het faillissementstekort.

Conclusie

De Bestuurders kwamen er in deze zaak goed vanaf. De vraag is of de Bestuurders wel aansprakelijk waren indien de curator uitgebreider onderzoek had gedaan. Het is daarom van belang de jaarrekening tijdig te deponeren en de administratie goed op orde te hebben. Hiermee zal de curator geen bewijsvermoeden krijgen.

Bent u als bestuurder aansprakelijk gesteld door de curator? Of is een faillissement mogelijk aanstaande en maakt u zich zorgen over de gevolgen daarvan? De advocaten bij Fruytier Lawyers in Business hebben veel ervaring met procedures over bestuurdersaansprakelijkheid. Heeft u vragen? Contact dan een van onze advocaten via de mail, telefonisch of vul het contactformulier in voor een vrijblijvend eerste gesprek. Wij denken graag met u mee.

[1] HR 11 juni 1993, LJN ZC0994, NJ 1993/713 (Kempers en Sarper).