Gebruik van Warranty & Indemnity-verzekeringen in M&A-transacties

Bij fusies en overnames van ondernemingen is risicomanagement een cruciaal aspect. Het gebruik van een Warranty & Indemnity-verzekeringen (“W&I-verzekering”) kan dergelijke risico’s beperken. Deze verzekering beschermt zowel de verkoper als de koper tegen bepaalde aansprakelijkheden die voortvloeien uit de garanties en vrijwaringen die in de transactieovereenkomst zijn opgenomen. In dit artikel leg ik uit wat een W&I-verzekering is, waarom deze wordt gebruikt, wat de aandachtspunten zijn en wat de voor- en nadelen zijn. Daarnaast ga ik dieper in op de impact van W&I-verzekeringen op onderhandelingsstrategieën.

Wat is een Warranty & Indemnity-verzekering?

In de overnamepraktijk zijn de garanties en vrijwaringen een van de belangrijkste zaken die worden geregeld. De koper verlangt natuurlijk altijd meer en uitgebreidere garanties en vrijwaringen van de verkoper. Voor de verkoper geldt het omgekeerde: die wil zo min mogelijk garanties en vrijwaringen afgeven.

Een W&I-verzekering is een verzekeringspolis die dekking biedt voor schade als gevolg van een schending van garanties of vrijwaringen in een overname. De verzekering kan zowel door de koper als door de verkoper worden afgesloten. In het eerste geval ontvangt de koper schadevergoeding van de verzekeraar in geval van garantiebreuk, terwijl in het tweede geval de verkoper zijn aansprakelijkheid beperkt door de verzekering af te sluiten. Dit biedt beide partijen zekerheid en voorkomt dat financiële claims lang na de transactie nog voor problemen zorgen. In de praktijk zullen verzekeraars een gedetailleerde beoordeling uitvoeren van de transactie en de due diligence die daarbij is verricht. De verzekeraar zal immers zelf een inschatting van de risico’s moeten maken.

Er moet ook een onderscheid worden gemaakt tussen een W&I-verzekering die de koper afsluit, een zogenaamde koperpolis, en een W&I-verzekering die de verkoper afsluit, een verkoperspolis. Bij een verkoperspolis zal de koper nog steeds de verkoper moeten aanspreken; hij kan niet meteen bij de verzekeraar aankloppen. Ook als de verkoper de schade niet betaalt, zal koper in beginsel niet naar de verzekeraar kunnen stappen. Koper staat namelijk in beginsel geheel buiten de relatie van de verkoper en de verzekeraar. Bij een koperpolis zal de koper wél meteen bij zijn verzekeraar moeten aankloppen, omdat de verkoper dan buiten de relatie van de koper en verzekeraar.

Waarom worden W&I-verzekeringen gebruikt?

De onderhandelingen over de garanties en vrijwaringen hebben in beginsel alleen nut als de verkoper verhaal kan bieden voor het schenden van de garanties of vrijwaringen. De koper zal daarvoor vaak zekerheden verlangen van de verkoper. In de afgelopen jaren wordt er steeds vaker gebruik gemaakt van W&I-verzekeringen, omdat ze de verkoper beschermen tegen toekomstige claims en de koper zekerheid geven dat eventuele schade daadwerkelijk wordt vergoed. Dit is met name van belang in situaties waarin de verkoper zijn opbrengst direct veilig wil stellen zonder een deel in escrow te moeten houden. W&I-verzekeringen kunnen onderhandelingen bevorderen, omdat partijen minder lang hoeven te discussiëren over de vormen van zekerheid voor de eventuele schendingen van garanties of vrijwaringen. Strategische kopers kunnen hierdoor met een hogere mate van zekerheid transacties afronden.

Waar moet je op letten bij het gebruik van een W&I-verzekering?

Hoewel een W&I-verzekering veel voordelen biedt, zijn er enkele aandachtspunten. Niet alle risico’s zijn gedekt; verzekeraars sluiten bijvoorbeeld belastingschulden en bepaalde milieuclaims standaard uit. Ook is het gebruikelijk dat alleen algemene fiscale vrijwaringen kunnen worden verzekerd, mits er sprake is van ongewisheid bij de verzekeringnemer.

Natuurlijk zijn er ook kosten aan verbonden, waarbij de premies doorgaans tussen de 1% en 3% van het verzekerde bedrag liggen.

Ook is een goed due diligence onderzoek van groot belang nu verzekeraars in beginsel niet uitkeren als bepaalde feiten reeds bekend waren dan wel hadden kunnen worden ontdekt bij een deugdelijk due diligence onderzoek.

Daarnaast is het belangrijk om te letten op de rol van de verzekeraar in het claimproces. Verzekeraars hanteren doorgaans strikte eisen voor het aantonen van schade en de afhandeling van claims kan tijdrovend zijn. Ook de definitie van ‘verlies’ en de wijze waarop dit wordt vastgesteld, verschilt per polis en moet vooraf goed worden beoordeeld.

Tot slot is de looptijd van de dekking beperkt, doorgaans tot een periode van 12 tot 36 maanden na de transactie, afhankelijk van de polisvoorwaarden.

De invloed van W&I-verzekeringen op onderhandelingen

Het gebruik van een W&I-verzekering heeft ook impact op de dynamiek van M&A-onderhandelingen. Omdat de verzekering risico’s van de verkoper en koper overneemt, kunnen partijen sneller in overeenstemming komen over de garanties en vrijwaringen. Dit komt juist omdat er door bijvoorbeeld verkoper niet een bepaald bedrag apart dient te worden gehouden voor enige vergoeding van schade. Dit kan vooral nuttig zijn bij competitieve biedingen, waar kopers zich kunnen onderscheiden door een verzekering af te sluiten in plaats van een zware garantieclaim bij de verkoper neer te leggen.

Voor- en nadelen van W&I-verzekeringen

Het grootste voordeel van een W&I-verzekering is dat het de aansprakelijkheid van de verkoper beperkt en de koper extra zekerheid biedt bij garantieclaims. Dit vermindert de noodzaak om bedragen in escrow te houden en maakt het onderhandelingstraject soepeler en sneller. Daarnaast kan het voor strategische kopers een concurrentievoordeel bieden in biedingsprocessen. Aan de andere kant brengt het extra kosten met zich mee en worden niet alle risico’s gedekt. Bovendien kan een W&I-verzekering ten onrechte een gevoel van zekerheid geven als de due diligence niet zorgvuldig genoeg wordt uitgevoerd.

Conclusie

W&I-verzekeringen zijn een goed instrument in de overnamepraktijk, vooral voor partijen die hun risico’s willen beperken en de onderhandelingen soepel willen laten verlopen. Ze bieden bescherming aan zowel kopers als verkopers, maar brengen ook kosten en beperkingen met zich mee. De invloed op onderhandelingen en de dynamiek van transacties is zeker aanwezig, vooral in competitieve processen. Hoewel een W&I-verzekering geen vervanging is voor gedegen due diligence en zorgvuldige contractonderhandelingen, kan het een essentieel hulpmiddel zijn om conflicten en financiële onzekerheid na de transactie te voorkomen. Voor bedrijven die overwegen een W&I-verzekering af te sluiten, adviseer ik om de polisvoorwaarden zorgvuldig te analyseren en juridisch advies in te winnen.

Overweeg jij een onderneming te verkopen of juist te kopen? Onze advocaten helpen u graag met advies, contracten en procesbegeleiding.  Neem contact op met een van onze advocaten via de mail, telefonisch of vul het contactformulier in voor een vrijblijvend eerste gesprek.