Tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst

We spreken over tekortkoming in de nakoming wanneer een partij zich niet houdt aan een afspraak uit een overeenkomst of vastgelegde afspraken niet behoorlijk nakomt. Dit feit wordt ook wel een wanprestatie genoemd. In het geval van een wanprestatie is de partij die contractuele afspraken niet nakomt schadevergoedingsplichtig. Bovendien kan de benadeelde partij de overeenkomst ontbinden.

Grote mate van contractvrijheid

Onder de Nederlandse wet geldt een grote mate van contractvrijheid. Hetgeen betekent dat een ieder actief in het handelsverkeer met andere partijen zelf mag bepalen wat er in de overeenkomst komt. Dit in tegenstelling tot het arbeidsrecht of het huurrecht. Hiervoor gelden dwingendrechtelijke bepalingen. De wet geeft in die gevallen aan wanneer bepaalde afspraken in strijd met de wet zijn.

De meeste geschillen tussen partijen ontstaan bij de uitvoering, bij opzegging en ontbinding of wanneer een overeenkomst wordt afgedwongen. Geschillen kunnen ontstaan over de inhoud van een artikel of een bepaling. Een andere mogelijkheid is dat de omstandigheden dusdanig zijn gewijzigd dat instandhouding van de overeenkomst onredelijk is. In sommige gevallen is er dan sprake van overmacht. De meest voorkomende geschillen ontstaan wanneer één van de partijen de overeenkomst niet of niet geheel nakomt. In dat geval is één partij schuldig aan tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst.

Mondelinge afspraak

Een mondelinge afspraak is in Nederland net zo geldig als een contract op schrift. Overeenkomsten zijn ‘vormvrij’. Dit houdt in dat de wet geen eisen stelt aan deze overeenkomst. Er zijn geen bepalingen waaruit blijkt dat afspraken op papier vastgelegd dienen te worden. Een probleem bij mondelinge afspraken is dat deze achteraf vaak moeilijk te bewijzen zijn. Het verdient dan ook de voorkeur om zakelijke afspraken schriftelijk vast te leggen, zodat een tekortkoming in de nakoming aangetoond kan worden. Indien er twijfels zijn, of partijen zijn het met elkaar oneens, dan kunnen zij in de overeenkomst teruglezen welke rechten en plichten er ook weer zijn aangegaan.

Onderhandelingen niet altijd vrijblijvend

Voordat een overeenkomst tot stand komt wordt er vaak onderhandeld over de voorwaarden van die overeenkomst. Tijdens de onderhandelingen zijn partijen het nog niet volledig met elkaar eens. Er is dus nog geen overeenkomst. Echter, in de rechtspraak is bepaalt dat gedragingen tijdens de onderhandelingen wel degelijk invloed hebben op het doen en laten van de wederpartij.

Als er bij onderhandelingen grote belangen zijn gemoeid voor de onderhandelaar of zijn onderneming, is het aan te raden om (juridisch) advies in te winnen. Er zijn natuurlijk veel verschillende soorten onderhandelingen en overeenkomsten. Wanneer partijen met elkaar in onderhandeling treden is het in ieder geval van belang rekening te houden met de volgende elementen:

• Is de partij waarmee wordt onderhandeld bevoegd en/of gerechtigd om namens deze partij te onderhandelen en uiteindelijk een overeenkomst te sluiten? De algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden nagegaan in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Een andere mogelijkheid is vragen om een schriftelijke machtiging waaruit blijkt dat de persoon bevoegd is te (onder)handelen namens de wederpartij.

• Zijn de onderhandelingen al zo ver gevorderd dat de wederpartij mocht afleiden dat er een overeenkomst tot stand zou komen? Het is belangrijk om deze vraag met regelmaat te stellen. In een dergelijk geval kan het zo zijn dat de onderhandelingen niet meer zonder de consequenties van een tekortkoming in de nakoming kunnen worden afgebroken. De gevolgen, ook als er geen overeenkomst tot stand komt, zouden dan groot kunnen zijn.

Letter of intent of Memorandum of Understanding

Tijdens onderhandelingen (bijvoorbeeld bij een bedrijfsovername) verdient de letter of intent (LOI) of Memorandum of Understanding (MoU) speciale aandacht. Partijen willen in deze documenten een bepaalde bedoeling vastleggen, zonder zich definitief te willen binden. De keuze van de woorden en opbouw van een dergelijke LOI is van het grootste belang om te voorkomen dat er, soms onbedoeld, op bepaalde onderdelen wilsovereenstemming tot stand komt.

In de zuivere LOI worden alleen de procedureafspraken vastgelegd. Deze afspraken hebben bijvoorbeeld betrekking op:

– de verschillende te maken stappen in het overnameproces;
– de voorwaarden waaronder door de potentiële verkoper informatie wordt verschaft aan de potentiële koper (geheimhouding);
– de wijze waarop partijen omgaan met andere potentiële kopers (exclusiviteit)

De LOI of MoU bepaalt de wijze waarop de partijen naar een koopovereenkomst toewerken. Indien er sprake is van wilsovereenstemming zal dit vaak in een apart document worden vastgelegd.

Opzeggen overeenkomst kan tot schade leiden

Zonder contractuele of wettelijke bepaling is een duurovereenkomst (een overeenkomst die niet voor een bepaalde tijdsduur aangegaan is) alleen opzegbaar indien voldoende zwaarwegende belangen voor de opzegging bestaan en of er een redelijke termijn in acht wordt genomen door de opzeggende partij. Hierbij zijn de omstandigheden, zoals de duur van de overeenkomst, van groot belang.

Indien de contractspartij van een ondernemer de samenwerkingsovereenkomst niet wenst voort te zetten en deze opzegt zal de andere partij omzet mislopen of op andere wijze nadeel ondervinden. Dit nadeel of beëindigingsschade komt is een tekortkoming in de nakoming en komt in principe voor rekening van de ondernemer. Dit kan anders zijn indien er een grond aanwezig is om de schade of een deel van deze schade voor rekening van de partij te brengen die de overeenkomst heeft opgezegd.

Er kunnen verschillende grondslagen zijn om deze schade te onderbouwen. Een grondslag kan worden gebaseerd op het contract en/of wettelijke bepalingen en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid, die meebrengen dat onder bijzondere omstandigheden bepaalde onderdelen van deze beëindigingsschade voor rekening van de partij behoren te komen die de overeenkomst heeft opgezegd.

Overeenkomst: nakoming, prestatie en wanprestatie

Vaker dan hen lief is hebben ondernemers te maken met klanten die hun afspraken niet of niet geheel nakomen. Wanneer een partij de overeenkomst niet of niet geheel nakomt en dit aan hem of haar kan worden toegerekend is er sprake van wanprestatie, een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, of een gebrek in de prestatie.

Tekortkoming in de nakoming

De tekortkoming in de nakoming is een wanprestatie welke in verschillende vormen kan voorkomen. De wanprestatie kan betekenen dat de schuldenaar helemaal niet voldoet aan de overeenkomst. Ook is het mogelijk dat er niet tijdig wordt gepresteerd of er kan sprake zijn van ondeugdelijk presteren. Er wordt wel geleverd alleen voldoet de levering niet aan de gestelde eisen.

De partij die de afspraken niet nakomt pleegt wanprestatie. Hiervoor is een ingebrekestelling vereist. De partij dient door een melding van wanprestatie op de hoogte gebracht worden van het feit dat afspraken niet nagekomen zijn of worden. Een ingebrekestelling is een schriftelijke aanmaning waarbij (per aangetekende brief of e-mail) de schuldenaar een laatste kans wordt gegeven om de afspraken in de overeenkomst alsnog op een goede manier na te komen.

De schriftelijke mededeling moet een duidelijke eindtermijn bevatten waarbinnen de schuldenaar alsnog zijn verplichtingen kan nakomen. Dit mag geen onredelijk korte termijn zijn. Indien na het versturen van deze ingebrekestelling nog steeds niet aan de overeenkomst wordt voldaan, is de schuldenaar in verzuim. Vanaf het moment dat de schuldenaar in verzuim is kan de schuldeiser een aantal juridische acties instellen om haar schade vergoedt te krijgen of om de overeenkomst alsnog af te dwingen, eventueel via een gerechtelijke procedure.

Soms is het niet noodzakelijk om een ingebrekestelling te sturen, omdat de nakoming niet meer mogelijk of omdat de schuldenaar mededelingen heeft gedaan dat hij zijn verplichting niet gaat nakomen. Hierbij kan gedacht worden aan flyers met daarop een specifieke datum. Wanneer deze datum is verstreken is alsnog nakomen zinloos. In dergelijke gevallen is de wederpartij direct in verzuim en kan er ook direct tot (juridische) actie, zoals een schadevergoeding eisen worden overgegaan.

In geval van niet nakoming van de overeenkomst is er een viertal mogelijkheden voor de schuldeiser:

– nakoming vorderen plus vergoeding van (vertragings)schade;
– een schadevergoeding eisen in plaats van nakoming van de overeenkomst;
– de overeenkomst ontbinden en schade vorderen;
– eigen verplichtingen opschorten (niet nakomen) totdat de wederpartij haar deel van de overeenkomst nakomt.

Nakoming van de overeenkomst vorderen

Indien de schuldenaar, na het versturen en ontvangen van de ingebrekestelling, alsnog zijn verplichtingen niet nakomt raakt hij in verzuim – hij pleegt tekortkoming in de nakoming. Het is mogelijk om alsnog te voldoen aan de verplichtingen waarmee de schuldenaar het verzuim kan ‘zuiveren’. De schuldenaar is in dit geval vaak aanvullende schadevergoeding verschuldigd. Voorbeeld hiervan is vertragingsschade en de kosten die zijn gemaakt om de vordering te innen.

Wanneer de schuldenaar een overeenkomst wel na kan komen, maar niet na wenst te komen, kan er een vordering tot nakoming van de overeenkomst worden ingesteld bij de rechtbank.

Schadevergoeding eisen

Als de schuldeiser geen nakoming meer wenst of nakoming niet mogelijk is, kan hij aan zijn schuldenaar mededelen dat hij vervangende schadevergoeding eist op basis van tekortkoming in de nakoming. Vanaf dat moment kan de schuldenaar zijn oorspronkelijke prestatie niet meer vervullen en is hij verplicht de schade van zijn wederpartij te vergoeden.

Een schadevergoeding vorderen is alleen mogelijk als het niet nakomen van de schuldenaar aan de schuldenaar te wijten is, of als het voor zijn risico komt. De schadevergoeding betreft meestal een vergoeding van vermogensschade. In uitzonderlijke gevallen kan ook andere schades vergoed worden, maar die mogelijkheden zijn aanzienlijk beperkter.

Als de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen kan voldoen, omdat bijvoorbeeld een zware storm schade heeft toegebracht aan de te leveren spullen, kan hij zich beroepen op overmacht. De schuldeiser moet in dat geval de overeenkomst ontbinden om niet zelf met de schade te blijven zitten.

Ontbinden en gedeeltelijke ontbinding

Bij niet nakoming van de overeenkomst en de schuldenaar die in verzuim is geraakt kan de overeenkomst worden ontbonden. Iedere tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kan leiden tot ontbinding, tenzij het gaat om een geringe tekortkoming die te summier is om ontbinding te rechtvaardigen. Verwijtbaarheid is geen vereiste voor ontbinding van de overeenkomst. Ook als er sprake is van overmacht kan de overeenkomst worden ontbonden.

Het gevolg van een overeenkomst ontbinden is dat de reeds verrichte prestaties moeten worden teruggedraaid. Prestaties die nog verricht zouden moeten worden hoeven niet meer verricht te worden. Indien prestaties niet meer ongedaan gemaakt kunnen worden, zoals het (deels) schilderen van een huis, dient daar soms een vergoeding voor te worden betaald.

Indien een overeenkomst slechts deels niet wordt nagekomen door een partij, is ook gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst mogelijk. De zogenaamde partiële ontbinding. Hierdoor blijft de rest van de overeenkomst (waar geen sprake is van tekortkomingen van partijen) gewoon bestaan. Indien de schuldenaar hier niet mee akkoord is, kan de schuldeiser de rechtbank vragen om de ontbinding van de overeenkomst uit te spreken.

Opschorting van de overeenkomst

Bij niet nakoming van de overeenkomst is de schuldeiser bevoegd zijn eigen verplichtingen op te schorten. Dit houdt in dat de schuldeiser wacht met het voldoen van zijn eigen prestatie uit een overeenkomst totdat de andere partij zijn verplichtingen nakomt. Opschorten is mogelijk vanaf het moment dat er sprake is van een opeisbare vordering. Het moet duidelijk zijn dat de eisende partij een vordering heeft die reeds nagekomen had moeten worden. In sommige gevallen kan het onredelijk zijn om op te schorten als het gaat om een zeer geringe tekortkoming in de nakoming aan de kant van de wederpartij.

Onrechtmatige daad

Ook wanneer er geen overeenkomst tussen partijen is kan één van de partijen aansprakelijk zijn voor veroorzaakte schade door tekortkoming in de nakoming. Artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt verplicht is de schade te vergoeden die de schuldeiser daardoor lijdt. Voor het met succes instellen van een actie uit onrechtmatige daad moet er aan vijf eisen worden voldaan: onrechtmatigheid, toerekenbaarheid, schade, causaliteit en relativiteit. Een overeenkomst is niet verplicht in geval van een onrechtmatige daad.

Onrechtmatigheid

De wet maakt een onderscheid tussen drie verschillende onrechtmatige daden: een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Bij de inbreuk op een recht kan bijvoorbeeld gedacht worden aan inbreuk op rechten en of eigendommen van de onderneming.

Toerekenbaarheid

Van toerekenbaarheid van de dader is sprake wanneer de dader schuld heeft aan zijn gedraging of de onrechtmatige daad in zijn risicosfeer is gelegen. Het laatste betekent dat deze gedraging (op grond van de wet) voor zijn rekening komt. In dit geval is de tekortkoming in de nakoming toerekenbaar. In sommige gevallen kan de werkgever aansprakelijk zijn voor de gedraging van de werknemers.

Schade

Er dient enige vorm van de schade te zijn geleden. In de wet is een bepaling opgenomen waarin staat vermeld dat schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed uit ‘vermogensschade en ander nadeel’ bestaat. Vermogensschade bestaat zowel uit geleden verlies als gederfde winst. ‘Ander nadeel’ verwijst naar andere soorten schade, zoals bijvoorbeeld immateriële schade.

Causaliteit

Er dient een (causaal) verband te zijn tussen de onrechtmatige daad en de schade. De benadeelde partij zal dit in principe moeten bewijzen.

Relativiteit

Het relatieve aspect van de onrechtmatigheid wil zeggen dat de door de dader overtreden norm moet zijn geschreven ter bescherming van het geschonden belang. Een voorbeeld is de tandarts die onbevoegd zijn beroep uitoefent. De wet stelt een vergunning verplicht voor tandartsen. Andere tandartsen kunnen die tandarts niet aansprakelijk stellen op grond van onrechtmatige daad. De vergunningplicht is namelijk ingesteld om de patiënt te beschermen tegen onbekwame tandartsen en niet om de broodwinning van concurrerende tandartsen te beschermen.

Vraag direct vrijblijvend juridisch advies

Voor al uw vragen met betrekking tot tekortkoming in de nakoming van overeenkomsten of contracten kunt u contact opnemen met één van onze advocaten. Wij zijn te bereiken via de mail, telefoon of het contactformulier. Vaak kunnen onze advocaten op basis van de overeenkomst en genoemde omstandigheden direct aangeven wat de mogelijkheden, maar ook wat de onmogelijkheden zijn. Laat u dus altijd adviseren door een advocaat ondernemingsrecht voordat u een overeenkomst ontbindt of aangaat.