Agentuur-, distributie- en franchiseovereenkomsten

Er zijn verschillende manieren om producten en diensten op de markt te brengen. Vaak wordt ‘klein’ begonnen en zorgt de ondernemer zelf voor de verkoop van zijn producten of het leveren van diensten. Bij groei van de afzet en bij het betreden van een nieuwe (buitenlandse) markt moet een keuze worden gemaakt voor de juiste verkoopkanalen. De juiste kwalificatie van verkoopkanalen is van groot belang om te bepalen welk wettelijk kader van toepassing is op de overeenkomst bij verkoop.

Overeenkomsten bij verkoop

Verkoop- en afzetkanalen zijn er in allerlei soorten en maten. Veel gebruikte overeenkomsten voor de kwalificatie van verkoopkanalen zijn agentuurovereenkomsten, distributieovereenkomsten en franchiseovereenkomsten. Elk verkoopkanaal kent verschillende afspraken en overeenkomsten bij verkoop.

Welke juridische vorm hoort bij verkoop?

Niet alleen de aard van de onderneming, het soort product of dienst, het type klant en de (online) afzetmogelijkheden bepalen de keuze en kwalificatie van een verkoopkanaal, ook de juridische vorm waarin de verkoop plaatsvindt is een belangrijke factor. Denk ook aan het regelen van nuttige bedingen, zoals een relatiebeding of non-concurrentiebeding en een eventueel boeteclausule.

De voor- en nadelen van de contractuele afspraken met verkopers zijn van groot belang. Als partijen eenmaal een keuze hebben gemaakt en het contract is gesloten, kunnen zij niet zomaar uiteen. Om de verschillen wat inzichtelijker te maken, zijn de kenmerken en verschillen van de agentuurovereenkomst, distributieovereenkomst en franchiseovereenkomst hieronder op een rij gezet.

De agentuurovereenkomst

Bij agentuur is sprake van een overeenkomst tussen een handelsagent en de principaal. In de agentuurovereenkomst staat wat de agent wel en niet mag doen en onder welke voorwaarden hij kopers kan benaderen en ook of hij bevoegd is om namens de opdrachtgever contracten af te sluiten. Zo ja, dan doet de agent dat in naam en voor rekening van de principaal. Het kan ook zijn dat de handelsagent niet of in beperkte mate bevoegd is om namens de opdrachtgever te handelen.

Ook het enkel doorgeven van klanten zonder inmenging van de agent is een vorm van agentuur. Voor afnemers is van belang dat zij voorafgaand aan het sluiten van koopovereenkomsten of het plaatsen van bestellingen via een agent controleren hoe diens bevoegdheid is geregeld. Daarvoor kan contact worden opgenomen met de leverancier of kan bij de agent zelf worden gevraagd om bewijs van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Bescherming van de handelsagent

Voor zijn werkzaamheden ontvangt de handelsagent een provisie of commissie, die vaak afhankelijk is van de omzet die hij bij de principaal heeft bezorgd. De wijze van beloning is in principe vrij, maar agentuur is een in de wet geregelde overeenkomst, waarbij de positie van de handelsagent wordt beschermd. In de EU-lidstaten geldt de Europese Richtlijn inzake de zelfstandige handelsagent. Het artikel 7:428 (tot en met 7:445) van het Burgerlijk Wetboek zien in Nederland op de handelsagentuurovereenkomst. Deze regels zijn van ‘dwingend recht’ en partijen kunnen daar niet ten nadele van de agent van afwijken in de overeenkomst. Afwijkende bepalingen zijn namelijk ‘nietig’ of ‘vernietigbaar’.

De principaal moet bijvoorbeeld zorgen dat de handelsagent zijn werkzaamheden goed kan verrichten. Daartoe moet hij de handelsagent van voldoende documentatie voorzien over de producten en diensten. Daarnaast moet de opdrachtgever de agent op de hoogte houden van overeenkomsten of bestellingen en waarschuwen als er problemen of tegenvallende resultaten zijn. De agent heeft na afloop van iedere maand recht op een schriftelijke opgave van de verschuldigde provisie over de afgelopen maand.

Ook voor de beëindiging van de agentuurovereenkomst gelden bepaalde eisen. Zo is er een minimale opzegduur afhankelijk van de contractduur.

Goodwill- of klantenvergoeding bij einde agentuur

Bij het beëindigen van de agentuurovereenkomst heeft de agent recht op een zogenaamde goodwill- of klantenvergoeding. Hij krijgt een beloning voor het financieel voordeel dat de principaal blijft genieten uit de klanten die de agent heeft aangebracht.

De gedachte daarachter is dat het niet redelijk is dat de handelsagent na beëindiging van de overeenkomst geen enkele inkomsten meer zou ontvangen voor klanten die wel blijven bestellen. Behoudens uitzonderingen heeft de handelsagent recht op een vergoeding van maximaal de gemiddelde jaarprovisie die hij gedurende de vijf jaar voorafgaand aan de beëindiging van de overeenkomst ontving.

Het is voor partijen die overwegen om in zee te gaan met een handelsagent belangrijk dat zij zich realiseren dat er bij het einde van de relatie een ‘afkoopsom’ is verschuldigd. Zeker in het geval de agent succesvol is geweest, kan de goodwillvergoeding hoog uitvallen.

Inhoud agentuurovereenkomst

1. De partijen en de aard en duur van de overeenkomst
2. Een omschrijving van producten of diensten
3. Het territoir waarin de agent (al dan niet exclusief) actief is
4. Verplichtingen en rechten van partijen, zoals vertegenwoordigingsbevoegdheid
5. De wijze van beloning en moment van betaling
6. De wijze van beëindiging van de overeenkomst en de termijnen daarvoor
7. De gevolgen van beëindiging, zoals de klantvergoeding en non-concurrentie
8. Het toepasselijk recht en de bevoegde rechter

De distributieovereenkomst

Bij distributie is sprake van inkoop en verkoop door en op eigen risico van de distributeur. Het gaat in feite om door- of wederverkoop. Bij distributieovereenkomsten gaat het veelal om de verkoop van producten. In veel gevallen zijn de producten ‘beschermd’ door een intellectueel eigendomsrecht, zoals auteursrecht of een merk. Om die reden worden er ook voorwaarden gesteld aan de manier waarop de verkoop plaatsvindt, zoals het voorgeschreven gebruik van de namen van de merken en producten en het melden van inbreuk door derden.

De producent of leverancier maakt daartoe afspraken met de distributeur en die worden vastgelegd in een distributieovereenkomst. Daarin wordt vastgelegd onder welke voorwaarden de distributeur de producten mag inkopen en mag verkopen. Er kan sprake zijn van exclusieve of niet exclusieve distributie.

Zelfstandig wederverkoper

De distributeur is een wederverkoper, die zelfstandig te werk gaat en die (in beginsel) zijn eigen prijzen vaststelt. De distributeur staat dan ook in een andere relatie tot de producent dan de handelsagent in relatie tot zijn principaal.

De beschermende wettelijke bepalingen, die de wet toekent aan de handelsagent, zijn er niet voor de distributeur. Distributie is namelijk geen wettelijk benoemde overeenkomst en binnen de grenzen van de wet staat het partijen vrij om afspraken te maken. Voor het opzeggen van een distributieovereenkomst zijn uit de rechtspraak wel bepaalde regels kenbaar. De beëindiging van een distributieovereenkomst is namelijk vaak de aanleiding voor een procedure. Omdat de wetgeving geen specifieke regels kent voor distributieovereenkomsten speelt jurisprudentie een belangrijke rol.

Opzegtermijn distributieovereenkomst

Eenzijdige opzegging van een distributieovereenkomst is in het algemeen niet mogelijk bij een overeenkomst voor bepaalde tijd, tenzij anders is overeengekomen. Een overeenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd kan wel eenzijdig worden opgezegd met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. De redelijkheid van deze opzegtermijn hangt af van de specifieke feiten en omstandigheden van de zaak; hoe langer de relatie, hoe langer de opzegtermijn.

Naast de duur van de distributieovereenkomst zijn ook de gepleegde investeringen van de distributeur van belang, net als de mate van afhankelijkheid van de distributeur, de reden van beëindiging, en de gevolgen van de beëindiging. Opzegtermijnen variëren van enkele maanden tot een jaar.

Indien de contractuele opzegtermijnen onder omstandigheden onredelijk zijn, kan de rechter bepalen dat een langere termijn moet worden gehanteerd. De rechter kan de distributeur ook vergoeding toekennen ter compensatie van investeringen die zijn gedaan met het oog op het voortduren van de overeenkomst. Denk bijvoorbeeld aan de kosten van een reclamecampagne of het aantrekken van personeel, waar de leverancier van op de hoogte was, terwijl de overeenkomst kort daarop wordt beëindigd.

Inhoud distributieovereenkomst

1. De partijen en de aard en duur van de overeenkomst
2. Een omschrijving van producten of diensten
3. Het distributiegebied en de mate van exclusiviteit (evt. relatiebeding of concurrentiebeding)
4. Omzet-targets waaraan de distributeur moet voldoen
5. Marketingafspraken en rechten van intellectuele eigendom (licenties)
6. Verplichtingen en rechten van partijen
7. Betalingsvoorwaarden en leveringsvoorwaarden
8. De gevolgen van beëindiging (wat te doen met restvoorraad)
9. Het toepasselijk recht en de bevoegde rechter

De franchiseovereenkomst

Franchising is een vorm van samenwerking tussen twee zelfstandige onafhankelijke ondernemingen, waarbij vaak volgens bepaalde franchiseformules te werk wordt gegaan. Franchising wordt veel gebruikt in de detailhandel (denk aan supermarkten) en in de dienstverlening. De franchisenemer en de franchisegever gaan voor een langere periode een samenwerking aan, waarbij de franchisegever bepaalde knowhow en/of producten ter beschikking stelt die door de franchisenemer worden vermarkt. De voorwaarden en verplichtingen van de samenwerking worden vastgelegd in een franchiseovereenkomst.

De franchisegever ondersteunt en faciliteert de franchisenemer bij de exploitatie van de franchiseformule. Voor de franchisegever is een uniforme uitstraling richting de markt van belang. Het assortiment, de inrichting, de bedrijfskleding en de reclame-uitingen zijn overal gelijk en de klant herkent de producten en de onderneming.

Nederlandse Franchise Code

Franchiseovereenkomsten zijn (net als distributieovereenkomsten) als zodanig niet wettelijk vastgelegd. Maar wetgeving is ook hier van groot belang. Te denken valt aan huurovereenkomsten (bij huur van een pand aan een franchisenemer) en bijvoorbeeld het merkenrecht want het gebruik van het merk van de franchiseformule is aan strikte regels gebonden.

Voor franchising worden overigens wel bepaalde regels gehanteerd. Deze vloeien voort uit de Europese erecode inzake franchising. Op basis daarvan zijn modelcontracten opgesteld en er is ook een Nederlandse Franchise Code. Het gaat daarbij om ‘zelfregulerende gedragsregels’. Geen wetgeving dus, maar als de inhoud van de afspraken voldoet aan de code, dan zal dat voor een rechter wel als geldig overeengekomen worden beschouwd.

Zorgplicht

Op een franchisegever rust geen verplichting om aan een (toekomstig) franchisenemer omzet- of winstprognoses te verstrekken. Als daar wel om wordt gevraagd en de franchisegever verstrekt zulke informatie, dan moet die informatie wel correct zijn. Het kan namelijk verleidelijk zijn om toekomstige franchisenemers met rooskleurige informatie over te halen een franchiseovereenkomst aan te gaan.

Hoewel dit niet wettelijk is vastgelegd, volgt uit de rechtspraak dat op een franchisegever een zorgplicht kan rusten om franchisenemer met advies en ondersteuning bij te staan wanneer de omzetten die zijn voorgehouden niet worden behaald omdat de prognoses niet deugden. Een franchisegever doet er goed aan om terughoudend te zijn bij het wekken van verwachtingen.

Handboek

Als partijen tot een overeenstemming komen dan zal de gehanteerde formule een belangrijk onderdeel uitmaken van de relatie. De wijze waarop de formule wordt gehanteerd is verwerkt in een handboek. Daar staat uitvoerig omschreven aan welke regels en voorwaarden de franchisenemer gebonden is. Houdt hij zich daar niet aan, dan kan dat reden zijn voor vroegtijdige beëindiging van de franchiseovereenkomst wegens wanprestatie.

Ondanks de vaak strikte voorwaarden waaraan de franchisenemer zich moet houden, blijven partijen onafhankelijke zelfstandige ondernemers. Bij ‘hard franchise’ is er overigens weinig tot geen inspraak of afwijking mogelijk. Bij ‘soft franchise’ is er juist veel meer ruimte voor de franchisenemer.

Een ander element dat vaak voorkomt bij franchise is de bedrijfsopvolging. Agentuurovereenkomsten zijn juist vaak persoonsgebonden en distributieovereenkomsten duren minder lang. Sommige franchisenemers gaan van generatie op generatie verder en juist om die reden wordt voorzien in de bedrijfsopvolging of bedrijfsoverdracht. Gezien het samenwerkingselement is de inhoud van de franchiseovereenkomst anders van aard dan bij agentuur en distributie.

Inhoud franchiseovereenkomst

1. De partijen en de aard en duur van de overeenkomst
2. Een uitgebreide omschrijving van de formule + handboek
3. Voorwaarden voor het kunnen verkopen van producten of diensten
4. Zelfstandigheid van de franchisenemer
5. Het distributiegebied en de mate van exclusiviteit (evt. relatiebeding of concurrentiebeding)
6. Strikte marketingvoorwaarden waaraan de distributeur moet voldoen
7. Controle bevoegdheden van de franchisegever
8. Verplichtingen en rechten van partijen
9. Betalingsvoorwaarden en leveringsvoorwaarden
10. De gevolgen van beëindiging, bedrijfsopvolging en overdracht
11. Het toepasselijk recht en de bevoegde rechter of een geschillenregeling / arbitrage

Kwalificatie verkoopkanalen en mededingingsrecht

Ongeacht de keus voor een bepaald verkoopkanaal en de afspraken daarover, moeten partijen altijd rekening houden met het mededingingsrecht. Het maken van afspraken over prijzen of verdeling van de markt kan in strijd zijn met het mededingingsrecht. In dat opzicht is er een duidelijke grens aan wat wel en niet mag worden afgesproken in overeenkomsten bij verkoop. Ook het afstemmen van de onderlinge gedragingen is in strijd met het mededingingsrecht.

Laat uw overeenkomsten bij verkoop controleren

Ongeacht de gekozen wijze van verkoop moet bij de verhandeling van producten altijd worden gelet op de geldende wet- en regelgeving in brede zin. Productaansprakelijkheid, privacywetgeving, voorschriften voor online verkoop (koop op afstand), consumentenkoop et cetera zijn per definitie dwingend van aard. De advocaten van Fruytier Lawyers in Business helpen u bij de keuze en kwalificatie van uw verkoopkanalen, maar ook bij gelieerde overeenkomsten, en adviseren over wet- en regelgeving die hierbij komt kijken. Neem voor meer informatie contact op met een van onze advocaten ondernemingsrecht.

• Goede distributieovereenkomst voorkomt veel ellende