Oriëntatiefase van een overname

In de oriëntatiefase van een overname zoekt de verkoper een potentiële koper voor zijn onderneming of zoekt een koper een over te nemen onderneming. Op het moment dat partijen elkaar hebben gevonden dan zal in eerste instantie worden afgetast of partijen op dezelfde golflengte zitten ten aanzien van de prijs en de voorwaarden. Hoewel dit in sommige gevallen nog informeel overleg betreft (soms nog zonder advocaten) spelen juridische aspecten al direct een rol. Let op, het is belangrijk om zo vroeg mogelijk in het onderhandelingsproces afspraken te maken over bijvoorbeeld de geheimhouding en bijvoorbeeld een non-wervingsbeding overeen te komen ten aanzien van het belangrijkste personeel.

In vrijwel alle gevallen adviseren wij onze cliënten om zo snel mogelijk in dit proces van overname een zogenaamde geheimhoudingsovereenkomst of ”non-disclosure agreement” te ondertekenen.

“Letter of Intent” (LOI), de intentieverklaring

Ook wel “memorandum of understanding”, “heads of terms” of “term sheet” genoemd. De inhoud van deze documenten komt vaak op hetzelfde neer: partijen, koper en verkoper, leggen de hoofdlijnen voor de overeenkomst (“deal”) vast in een intentieverklaring. De intentieverklaring vormt de basis en vaak voorwaarden voor verdere onderhandelingen. Het is gebruikelijk om onder andere over de volgende onderwerpen in de intentieverklaring iets op te nemen:

• Partijen: welke entiteiten zullen optreden als verkoper en koper?
• Aandelen: welke aandelen worden verkocht en hoeveel procent van de aandelen betreft dit?
• Planning van het onderhandelings- en overnametraject: hoe ziet het verdere proces eruit?
• Prijs (-mechanismes): wat is de koopprijs of op basis van welk mechanisme wordt deze prijs berekend?
• Vorm en moment van betaling: Betaling direct na levering? Of is er bijvoorbeeld sprake van een earn-out?
• Voorwaarden: vaak gekoppeld aan bijvoorbeeld een due diligence onderzoek welke naar tevredenheid dient te worden afgerond en de financiering voor de koopprijs;
• Geheimhouding: welke informatie is vertrouwelijk? Op welke wijze dient er om te worden gegaan met deze geheime informatie? En zijn er boeteclausules van toepassing?
• Exclusiviteit: onderhandelen partijen op exclusieve basis met elkaar en zo ja, gedurende welke periode?
• Kosten transactie: afspraak wie de kosten van het boekenonderzoek en de transactiedocumentatie voor zijn rekening neemt.
• Rechts- en forumkeuze: welke recht is van toepassing en welke rechter is bevoegd? Het is in alle gevallen raadzaam om hier een bepaling over op te nemen.

Onze ervaring is dat de verschillen van intentieverklaringen per transactie erg groot zijn. De complexiteit van de ondernemingen en de transactie zelf, de aard van partijen en de specifieke business van de over te nemen onderneming. Laat u zich hiervoor goed juridisch adviseren.

Is de intentieverklaring bindend?

Een intentieverklaring is al snel bindend. Daarom blijft dit een juridisch heikel punt, waarover al veel wordt geprocedeerd. Als vuistregel zou je kunnen zeggen dat de koper erbij gebaat is dat de LOI niet-bindend is, afgezien van exclusiviteit en geheimhouding. De koper zal er proberen voor te zorgen dat er voldoende opschortende voorwaarden zijn opgenomen – zoals tevredenheid met de uitkomst van de due diligence – zodat hij nog van de overname kan afzien.
De verkoper heeft er belang bij dat de koper zich zo veel mogelijk committeert, en dat het document geldt als een voorlopige koopovereenkomst, waardoor het voor de koper moeilijk is (zonder kleerscheuren) van de koop van te zien.
De belangen van koper en verkoper zijn dus beduidend anders. Zorg ervoor dat uw belangen goed gewaarborgd worden en laat u bijstaan door een professional van Fruytier Lawyers in Business. Neem vrijblijvend contact op met één van onze advocaten ondernemingsrecht.