Due diligence: het due diligence onderzoek

Op het moment dat wordt besloten tot de aankoop of verkoop van een onderneming, zal er een boekenonderzoek moeten plaatsvinden. Indien een dergelijke boekenonderzoek betrekking heeft op een overname of een fusie van een onderneming (of een onderdeel daarvan) wordt dit aangeduid met de Engelse term due diligence. De betekenis van due diligence is letterlijk ‘gepaste zorgvuldigheid’.

Wat is due diligence?

Wat is due diligence precies? Alhoewel met de due diligence het boekenonderzoek wordt bedoeld, omvat een due diligence meer. Een due diligence onderzoek richt zich namelijk ook op de juridische, financiële, fiscale en commerciële aspecten van een onderneming. En daarmee strekt het onderzoek verder dan alleen een boekenonderzoek naar het financiële reilen en zeilen van een onderneming. Hoe uitgebreid een due diligence onderzoek dient te zijn zal vaak afhangen van het soort onderneming dat wordt gekocht en van het financiële belang van de transactie.

Wie voert een due diligence onderzoek uit

Een due diligence wordt bij fusies en overnames in het algemeen geïnitieerd door een koper. Dat is echter niet noodzakelijk. Ook een verkoper kan een due diligence uitvoeren (een zogenaamde ‘vendor due diligence’). Een vendor due diligence komt voor in situaties waarbij de verkoper zichzelf of een onderdeel actief te koop aanbiedt. Om de interesse te wekken van mogelijke kopers, kan een klant en klaar due diligence rapport een bijdrage leveren.

Niet alleen bij overnames kunnen er boekenonderzoeken worden gedaan, maar ook worden er soms boekenonderzoeken naar klanten gedaan om de risico’s van een samenwerking van te voren goed te kunnen inschatten. Een dergelijk onderzoek wordt customer due diligence genoemd.

Fase van intentieverklaring

De verkoper stemt vaak pas in met een due diligence onderzoek als de partijen zich bevinden in de fase van intentieverklaring (memorandum of understanding), nadat koper reeds een voorwaardelijk overnamebod (non binding offer) heeft uitgebracht of nadat partijen een geheimhoudingsovereenkomst (non disclosure agreement) hebben getekend. Tijdens het onderzoek wordt van verkoper verwacht dat zij zeer vertrouwelijke informatie ter beschikking stelt. Deze informatie zal verkoper veilig gesteld willen hebben.

Om een beeld te geven wat een dergelijk due diligence proces in de praktijk inhoudt en welke onderzoeken er mogelijk zijn, zal onderstaand kort een uitleg volgen van wat een due diligence onderzoek inhoudt. Zowel geïnitieerd vanuit een koper van een onderneming als vanuit verkoper.

Waarom is due diligence belangrijk?

Zeker voor kopers is het uitvoeren van een due diligence onderzoek van groot belang. Voor het maken van een goede beslissing en een veilige investering, is het essentieel dat alle belangrijke informatie van de verkopende partij beschikbaar is. Zo kan worden gecontroleerd of de gepresenteerde informatie daadwerkelijk correct is. Het boekenonderzoek is zo niet alleen een verplicht onderdeel van een aankooptraject, maar ook een onmisbare stap voor het voorkomen van vervelende verrassingen. De uitkomst van het due diligence onderzoek kan van invloed zijn op de overeengekomen overnameprijs.

Zo kan het onderzoek onder meer de volgende gevaren, risico’s en ontwikkelingen uitwijzen:

Een te hoog debiteurensaldo
Onvolledige verantwoording van verplichtingen
Achterblijvende marges
Verlies van belangrijke klanten
Aanpassingen in de kostenstructuur
Beëindigingbepalingen in belangrijke contracten

Vormen van due diligence

Er zijn verschillende soorten due diligence onderzoek. De meest bekende vorm is het boekenonderzoek bij een overname. Due diligence bij een bedrijfsovername richt zich op de financiële, fiscale en commerciële onderdelen en de mogelijke aanwezigheid en reikwijdte van het intellectueel eigendom. Een ander due diligence voorbeeld is due diligence in het vastgoed, waarbij met gepaste zorgvuldigheid het vastgoed dat mogelijk wordt aangekocht onderzocht wordt. Zowel de koper als verkoper kan dit onderzoek bij bedrijfsovername uit laten voeren. De derde vorm is juridische due diligence. Hierbij verricht een jurist onderzoek naar onder meer juridische zaken, zoals juridische geschillen, contracten, personeel en eventuele licenties en patenten.

Due diligence verkoper

De meest voorkomende due diligence is een boekenonderzoek, dat wordt uitgevoerd door of namens de koper van een (deel van de) onderneming. Het bestuur van de koper is daartoe ook verplicht. Een overname zonder enig onderzoek naar, kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.

De koper is dus verplicht een onderzoek uit te voeren bij een belangrijke investeringsbeslissing. Het bestuur kan niet zonder meer aannemen dat de verkoper alles juist en volledig heeft verteld. Juist niet. Een due diligence onderzoek is daarom essentieel. Essentieel voor de interne besluitvorming en verantwoording.

Door een due diligence onderzoek uit te voeren komt alle nuttige informatie naar boven, wordt de gepresenteerde informatie van de verkoper geverifieerd, worden de risico’s en kansen in beeld gebracht en kan deze informatie gebruikt worden als basis voor onderhandelingen.

Indien het due diligence onderzoek ertoe leidt dat wordt besloten de onderneming over te nemen, dan wordt er in de koopovereenkomst ook verwezen naar de due diligence onderzoeken. De garanties en vrijwaringen die een verkoper bij een verkoop dient te geven, worden afgestemd op de uitkomsten van het due diligence onderzoek.

Due diligence verkoper

Naast de verplichting van koper om terdege onderzoek te doen alvorens wordt besloten een overname te doen, heeft de verkoper een informatieverplichting. Dit wordt ook wel de mededelingsplicht van de verkoper genoemd. Verkoper is verplicht alle bekende relevante informatie in het verkoopproces aan koper te verschaffen. Hierin kan een vendor due diligence rapport een belangrijke rol spelen.

In plaats van af te wachten totdat een koper is gevonden en deze koper een due diligence onderzoek heeft gedaan, kan de verkoper het due diligence onderzoek alvast laten uitvoeren. In die situatie is verkoper beter voorbereid op de handelingsgesprekken met potentiële kopers. Zo kan door het verrichten van een boekenonderzoek door de verkopende partij onder meer duidelijkheid verkregen worden rond het intellectueel eigendom – en de waarde en de rechten hiervan.

Indien een koper wordt geconfronteerd met een vendor due diligence rapport, wordt er in de praktijk vaak nog een sterk vereenvoudigd bevestigings- due diligence onderzoek gedaan. Daarbij wordt dan met een beperkt onderzoek gekeken of het vendor due diligence rapport volledig is en alle kansen en risico’s van een overname op juiste wijze zijn ingeschat.

Customer due diligence

Naast een due diligence onderzoek ingegeven voor een verkoop van een onderneming, verplicht de Wet ter voorkoming van Witwassen en Financiering van Terrorisme (WWFT) ondernemingen ook onderzoek te doen naar klanten waarmee zaken wordt gedaan. Een dergelijk onderzoek wordt ook wel customer due diligence genoemd.

Met een customer due diligence onderzoek worden de risico’s in kaart gebracht van het zaken doen met een bepaalde klant. Ook wordt in het customer due diligence onderzoek gedaan naar de bedrijfsstructuur van de klant. Daarin kan een onderzoek naar de eigendomsverhoudingen van de klant ook meegenomen worden. De wet stelt een dergelijk onderzoek naar de achterliggende eigenaren in sommige situaties ook verplicht.

Due diligence in het vastgoed

Dit onderzoek wordt uitgevoerd bij de aankoop van (commercieel) vastgoed en betreft aspecten als een milieukundig onderzoek, het verkennen van het bestemmingsplan, een bouwtechnisch onderzoek of een juridisch onderzoek. Due diligence in het vastgoed zorgt ervoor dat de waarde van het vastgoed vooraf bepaald kan worden, brengt mogelijke risico’s in kaart en geeft in een vroegtijdig stadium inzicht in struikelblokken of gevaren.

Het doel van het due diligence onderzoek

Het doel van het onderzoek is om vast te stellen dat de door de verkoper gegeven en gepresenteerde informatie juist en volledig is. Met de verstrekte informatie worden de risico’s en kansen voor de kopende partij in kaart gebracht, die essentieel zijn voor de besluitvorming of de overname of fusie daadwerkelijk de beoogde resultaten zal gaan opleveren.

Daarom wordt een due diligence ook voorafgaand aan de overname of fusie uitgevoerd; dus voorafgaande aan de uiteindelijke besluitvorming en transactie. Het belang van een gedegen due diligence onderzoek is tweeledig. Enerzijds om te onderzoeken of een overname wel de gehoopte voordelen brengt. De kansen en risico’s van een overname worden in kaart gebracht. Anderzijds om intern tot een juiste beslissing te komen of de investeringen verantwoordelijk zijn.

Voor de koper heeft een due diligence onderzoek daarom de functie om meer te weten te komen over de te kopen onderneming. De koper zal proberen vast te stellen of de onderneming de koopprijs waard is en wat voor risico’s aan de voorgenomen overname van de onderneming zijn verbonden.

Waar de voor de verkoper een informatieplicht en mededelingsplicht is, is er voor de koper een onderzoeksplicht. Indien koper zich niet aan deze onderzoeksplicht houdt, kan dit gevolgen hebben voor zijn verhaalsmogelijkheden. Als koper niet voldoet aan de onderzoeksplicht, is er een risico dat eventuele schade niet te verhalen is op de verkoper. Dit zal met name het geval zijn indien de koper met een eenvoudig onderzoek de schade veroorzakende feiten had kunnen weten. Koper mag dus niet blindelings afgaan op de mededelingen van de verkoper en zal daarom alle voor hem belangrijke zaken moeten onderzoeken. Het onderzoek dient daarom op een professionele wijze te worden uitgevoerd.

Wanneer een due diligence onderzoek wordt uitgevoerd, hebben alle partijen daar voordeel bij. Zowel een koper als een verkoper. Een koper omdat de risico’s en kansen helder zijn, een verkoper omdat die weet welke garanties en vrijwaren er gegeven kunnen worden.

Redenen om een due diligence onderzoek uit te voeren zijn:

Om de juridische gevolgen te overzien. Weet wat wordt gekocht en welke risico’s zich mogelijk openbaren bij een overname. Blijven de overeenkomsten tussen de overgenomen onderneming en haar klanten en/of leveranciers in stand? Of kunnen deze worden beëindigd.

Om financiële gevolgen te voorkomen. Is de koopsom representatief voor de gekochte onderneming of een deel daarvan? Wat zijn de schulden en vorderingen van de onderneming die wordt overgenomen? Hoe staat die onderneming er financieel voor?

Om economische redenen. Bij een overname of fusie met een andere organisatie is het van belang om de sterke punten en zwakke kanten van deze organisatie in beeld te brengen en de cijfers/informatie te verifiëren. Is er een synergie te bereiken middels de overname? En wat zijn de commerciële aspecten? Kan het assortiment aan diensten en producten juist worden uitgebreid?

Om corruptie te voorkomen. het witwassen van geld en omkoping te beschermen. Om te voldoen aan lokale maar ook internationale wetgeving kan het uitvoeren van een due diligence noodzakelijk zijn. Niet alleen ter voorkoming van mogelijk reputatieschade, maar ook ter voorkoming van boetes en sancties.

Checklist due diligence bij bedrijfsovername

Bij het uitvoeren van een due diligence onderzoek komt veel kijken. Als kopende partij is het van belang dat voor en tijdens het verkooptraject alle belangrijke aspecten in kaart worden gebracht. Om u inzicht te geven in wat een boekenonderzoek inhoudt en welke onderdelen niet mogen worden vergeten bij het nemen van een ingrijpende beslissing, hebben we een korte checklist voor due diligence bij de overname van een bedrijf voor u samengesteld.

Onze advocaten geven u graag meer informatie over de inhoud van het boekenonderzoek, zodat u zeker weet dat u bij een aankoop- of verkooptraject over alle essentiële informatie beschikt voor het nemen van de juiste beslissingen. Hieronder vindt u een voorbeeld van een due diligence vragenlijst, die u als koper een beeld geeft van welke informatie noodzakelijk is bij een boekenonderzoek voor een bedrijfsovername.

Due diligence checklist:

1. Algemene bedrijfsgegevens
– Persoonsgegevens van aandeelhouders, de verhoudingen tussen aandeelhouders en de actuele waardering van de aandelen
– Namen van directeuren en belangrijkste managers
– Overzicht van aandelenopties, converteerbare leningen en andere rechten die de mogelijkheid bieden aandelen in het bedrijf te verkrijgen
– Informatie over (mogelijk) dochterondernemingen en (fiscale) verhoudingen
– Oprichtingsakten, bedrijfsstatuten en uittreksels van de Kamer van Koophandel
– Notulen van aandeelhoudersvergadering en documentatie rond belangrijke besluiten rond de bedrijfsvoering

2. Financiële gegevens
– Persoonsgegevens van de accountant, boekhouder/salarisverwerker
– Jaarrekeningen (tot drie jaar terug), de actuele financiële balans en de tussentijdse winst- en verliesrekening
– Belastingaangiften (tot drie jaar terug)
– Afschrijvingsschema
– Overzicht schuldenlast
– Alle debiteuren en crediteuren

3. Bezittingen en eigendom
– Overzicht van alle persoonlijke bezittingen in eigendom en geleasde zaken
– Onroerend goed
– Contracten en overeenkomsten
– Voorraadlijsten en inventarisatielijsten
– Overzicht bankrekeningen

4. Juridische processen
– Lopende of toekomstige rechtszaken of juridische zaken en processen
– Claims

5. Personeelsgegevens
– Personeelsleden, zowel met arbeidscontract als freelance medewerkers
– Arbeidsovereenkomsten en arbeidsvoorwaarden
– Beloningsregelingen
– Pensioenregelingen
– Verzekeringen
– Opleidingen
– Partnerovereenkomsten

6. Intellectueel eigendom
– Intellectueel eigendom op naam van bedrijf (+ rapporten)
– Patenten en patentaanvragen
– Handelsnamen
– Copyrights en trademarkts
– Concurrentiebedingen en geheimhoudingsovereenkomsten

7. Sales en marketing
– Klantenoverzicht (tot vijf jaar terug)
– Concurrentieanalyse en -overzicht
– Marktonderzoek
– Licenties, vergunningen en goedkeuringen
– Marketingmaterialen, voorbeeldfacturen, prijslijsten
– Advertentie-overeenkomsten
– Distributieovereenkomsten
– Algemene voorwaarden

Veelgestelde vragen over due diligence

Wat is een due diligence?

Een due diligence is een boekenonderzoek bij een bedrijfsovername. Het due diligence onderzoek geeft de koper informatie en achtergronden voor de aankoop van een bedrijf of vastgoed. Het onderzoek geeft de koper een goed beeld van de risico’s en kansen van de betreffende bedrijfsovername.

Is due diligence verplicht?

Ja. Due diligence valt onder de onderzoeksplicht. Een koper is verplicht om bij een bedrijfsovername of fusie alle informatie te verzamelen die nodig is voor een eerlijke overname. Het due diligence onderzoek brengt risico’s in kaart, controleert aangeleverde informatie door de verkoper en volgt doorgaans na de onderhandelingen tussen koper en verkoper.

Wie voert een due diligence onderzoek uit?

Het due diligence onderzoek wordt uitgevoerd door fiscale en juridische specialisten. Het financiële en fiscale deel van het onderzoek wordt uitgevoerd door accountants en fiscalisten. Advocaten nemen het juridische onderzoek van due diligence voor rekening.

Hoe lang duurt een due diligence (boekenonderzoek)?

Hoe lang een due diligence duurt is in de eerste plaats afhankelijk van de grootte van het bedrijf dat een koper wil overnemen. Daarnaast speelt informatievoorziening en beschikbaarheid van gegevens een rol. Doorgaans spreken koper en verkoper voor de start van het boekenonderzoek af wat de maximale duur van de due diligence is.

Waar moet u op letten bij een due diligence?

Bij een due diligence onderzoek verzamelt de koper informatie over de het bedrijf of het vastgoed dat de koper overneemt. Due diligence is niet alleen een boekenonderzoek, maar omvat ook een analyse van kansen en (operationele) risico’s van de over te nemen onderneming of het object dat wordt onderzocht. Het onderzoek moet in elk geval informatie over deze zes onderdelen bevatten:

Openbare gegevens onderneming
Informatie vanuit de onderneming
Fiscale, juridische en financiële informatie
Organisatorisch overzicht en inzicht
Werkwijze en bedrijfscultuur
Openbare informatie (marketing & sales)

Wat is technische due diligence?

Technische due diligence geeft kopers van vastgoed een feitelijk inzicht in de kansen en risico’s van de aankoop van (commercieel) vastgoed. Het technische due diligence onderzoek richt zich op alle technische aspecten van een vastgoedobject, zoals de bouwtechnische inspectie, installatietechnische inspectie, brandveiligheid en onderhoudsplan.

Wat is due diligence wetgeving?

De due diligence wetgeving binnen de Europese Unie bepaalt dat bedrijven en investeerders zelf verantwoordelijk zijn voor eigen activiteiten, maar ook voor bedrijfsactiviteiten van de handelspartner in de keten. Door het identificeren van bedrijfsactiviteiten, het voorkomen (of beperken) van negatieve effecten en het herstellen van verstoringen of risico’s werken bedrijven internationaal samen aan een betere, veilige toeleveringsketen waarin gedwongen arbeid, uitbuiting en milieuvervuiling geen plek hebben.

Wat betekent due diligence?

De Engelse term due diligence betekent letterlijk ‘gepaste zorgvuldigheid’. Due diligence is een term die van toepassing is bij het traject van de verkoop, fusie en overname van bedrijven. Het due diligence onderzoek, of boekenonderzoek, is een onderzoek naar potentiële gevaren en risico’s, maar ook kansen bij een bedrijfsovername of vastgoedaankoop.

Resultaat van het due diligence onderzoek

De resultaten van een due diligence onderzoek worden vastgelegd in een rapport. Dit rapport vormt de basis voor de verdere besprekingen en onderhandelingen tussen een koper en verkoper. Op grond van het rapport wordt tevens beoordeeld welke zekerheden en garanties er in een koopovereenkomst dienen te worden opgenomen.

Bovendien kan de koper op basis van het rapport vaststellen of de koopprijs een redelijke prijs is voor de onderneming of dat de prijs (her)onderhandeld dient te worden. Of dat er gezien de vastgestelde risico’s helemaal van de koop wordt afgezien. Bent u op zoek naar een specialist in due diligence in Amsterdam? Op de pagina fusies en overnames leest u alles over wat Fruytier Lawyers in Business voor uw deal kan betekenen. Onze advocaten ondernemingsrecht zijn echte specialisten op dit gebied.