Bestuurt u mee? Pas op voor aansprakelijkheid in privé

De Hoge Raad heeft 24 maart 2023 een uitspraak gedaan waarin hij een belangrijke vraag over bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement heeft beantwoord. In het arrest heeft de Hoge Raad beslist dat een feitelijk leidinggevende ook voor wanbestuur in privé kan worden aangesproken als statutaire bestuurders nog actief zijn.

In de literatuur bestond er voor het arrest een discussie of voor de aansprakelijkheid van een feitelijk beleidsbepaler het vereist was dat het bestuur feitelijk terzijde was gesteld. Dit arrest maakt een einde aan die discussie. Dat is niet nodig.

Dat betekent dat het extra oppassen geblazen is voor mensen die dicht bij het bestuur staan. In dit artikel zal ik de uitspraak van de Hoge Raad kort toelichten en leg ik uit waarom dit voor u of uw organisatie ook van belang kan zijn.

Het formele bestuur en artikel 2:248 BW

Rechtspersonen zoals B.V.’s of N.V.’s handelen in principe via hun statutaire besturen. Het bestuur besluit wat er moet gebeuren, en voert die besluiten vaak ook uit. Het bestuur is ook verantwoordelijk voor de financiële gezondheid van de onderneming.

Maakt het bestuur er een potje van en leidt dat in belangrijke mate tot het faillissement van de rechtspersoon, dan kan de curator de bestuurders in privé aansprakelijk stellen. Dit kan op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek.

De aansprakelijkheid uit dat wetsartikel ziet in beginsel op het gehele tekort in de failliete boedel. Het gaat doorgaans om erg grote bedragen. De meeste vennootschappen sluiten een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering af, maar niet allen. Voorts kan een aansprakelijkstelling in privé enorm verstrekkende gevolgen hebben. Het leidt tot lange, slopende procedures. Ook emotioneel kan het zijn tol eisen.

Lid 7, de feitelijk beleidsbepaler

De wetgever heeft artikel 2:248 BW niet alleen op statutair bestuurders gericht. In het zevende lid van het artikel staat dat het ook van toepassing is op “degene die het beleid van de vennootschap heeft of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.” In het juridisch jargon noemen we deze mensen feitelijk beleidsbepalers.

In principe lijkt duidelijk te zijn uit de hierboven geciteerde tekst van het zevende lid dat ook iemand die met het bestuur meebestuurt als een feitelijk leidinggevende kan worden aangemerkt. Er staat immers “of mede heeft bepaald”. Toch stelden sommige auteurs dat voor aansprakelijkheid van de feitelijk beleidsbepaler het bestuur feitelijk terzijde moest zijn gesteld.

Terzijdestelling bestuur toch niet vereist

Dit kwam voort uit het feit dat in het parlement bij het invoeren van het wetsartikel het volgende was overwogen: “Er moet enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van «beleidsbepaler als ware hij bestuurder».”

Dit veroorzaakte logischerwijs de nodige verwarring. Het lijkt direct tegenovergesteld. De Hoge Raad bedacht een slimme oplossing om de twee te verenigen: “Met de zinsnede in de wetsgeschiedenis dat een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur vereist is om iemand als “beleidsbepaler als ware hij bestuurder” te kunnen aanmerken, is kennelijk niet beoogd tot uitdrukking te brengen dat de feitelijk beleidsbepaler moet hebben bestuurd in plaats en met uitsluiting van het formele bestuur. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat de feitelijk beleidsbepaler zich ten minste een deel van de bestuursbevoegdheid moet hebben toegeëigend, en op die manier het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit het woord ‘mede’ in art. 2:248 lid 7 BW kan worden afgeleid dat van zodanige beleidsbepaling ook sprake kan zijn in de situatie dat daarnaast een of meer formele bestuurders hun taken als bestuurder bleven uitoefenen.”

De terzijdestelling van het gehele bestuur is dus niet nodig. Het is genoeg als de feitelijk beleidsbepaler een deel van de bestuursverantwoordelijkheid draagt. Het komt dan ook zeker voor dat belangrijke werknemers of betrokken aandeelhouders onbewust gaan meebesturen. Hierdoor stellen ze zich bloot aan aansprakelijkheidsrisico’s waar ze zich vaak niet bewust van zijn.

Conclusie

Bent u de spil binnen de onderneming? Draagt u veel verantwoordelijkheid, vergelijkbaar met een bestuurder? En verkeert de onderneming in zwaar weer? U loopt als feitelijk beleidsbepaler mogelijk het risico privé aansprakelijk te worden gesteld als het mis gaat.

Wilt u weten welke risico’s u loopt en hoe u dat risico het beste kunt afdekken? Contact dan een van onze advocaten via de mail, telefonisch of vul het contactformulier in voor een vrijblijvend eerste gesprek. Wij denken graag met u mee.